臺灣高等法院 高雄分院105年度原上易字第3號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度原上易字第3號

上訴人

即被告

潘榮富

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度原易字第22號，中華民國105 年1 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第4089號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、潘榮富與劉瑋洋（業經原審判處有期待刑4 月確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國104 年5 月8 日11時37分許，前往址設屏東縣內埔鄉○○村○○路0 號之國立屏東科技大學保育類野生動物收容中心（下稱屏科大野生動物收容中心）後方沼澤區外圍牆，沿圍牆外枯樹幹攀爬，翻越圍牆進入上開收容中心園區內，於撿拾置於該動物收容中心鳥類園區之紙箱及塑膠籃後，即一同前往沼澤區食蛇龜養殖池，欲竊取圈養在沼澤區內之食蛇龜，2 人於物色、尋找食蛇龜（起訴書誤植為拾蛇龜）之際，即遭工作人員林晏民發現有異並上前查詢身分而未能得逞，潘榮富於遭發現後隨即趁隙離開現場，而劉瑋洋隨後雖欲翻牆逃逸，仍於圍牆內遭工作人員朱宏偉逮捕。嗣經工作人員報警處理，始查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告潘榮富（下稱被告）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第25頁反面、第34頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時供承不諱（見本院卷第24頁反面至第25頁），而被告有與共犯劉瑋祥共同翻越圍牆，至屏科大野生動物收容中心沼澤區內一節，亦據證人劉瑋祥、證人即屏科大野生動物收容中心照養員陳昱廷、朱宏偉於警詢、偵查及原審審理時證述、證人林晏民於偵查及原審審理時證述之內容大致相符（陳昱廷部分見警卷第9 至10頁，偵卷第35頁、第37至38頁，原審卷第87至89頁；林晏民部分見偵卷第35至39頁，原審卷第89頁背面至第92頁；朱宏偉部分見警卷第11至12頁，偵卷第35、37至38頁，原審卷第92至93頁），並有員警製作之被告2 人進入屏科大至野生動物保育中心之路線圖2 張、蒐證照片12張、監視器翻拍照片3 張附卷可稽（見警卷第22至27頁，偵卷第19頁、第26至29頁），復有塑膠籃子1 個以及紙箱1 個扣案可憑，有屏東縣政府警察局內埔分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、證明書以及贓物認領保管單可參（見警卷第13至17頁），是上開證據均足以作為被告自白之補強，是被告上揭任意性自白與事實相符，可信為真實。綜上，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪的理由

㈠核被告所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款之踰越牆垣竊盜未遂罪；檢察官認應成立刑法第320 條第1 項之竊盜罪，尚有誤會，然其基本之社會事實相同，本院自得變更起訴法條予以審理。又被告與劉瑋洋2 人間就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡被告前於100 年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院）以100 年度訴字第1848號判決判處有期徒刑5 月，嗣被告提起上訴後，經臺灣高等法院以102 年度上訴字第213 號判決駁回上訴確定，甫於103 年8 月2 日因徒刑執行完畢釋放，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考（見本院卷第30-2頁背面至第30-3頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，自應依刑法第47條第1 項加重其刑。

㈢被告與劉瑋洋雖已進入屏科大野生動物收容中心搜尋並物色食蛇龜，而著手於竊盜行為，但未竊得食蛇龜即被查獲，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。因同時有加重及減輕之事由，爰依刑法第71條第1項之規定先加重後減輕之。

三、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠就刑法第321條第1 項之文義觀之，各款之加重要件係各自獨立，在法無明文規定該款之適用須以「住宅或有人居住之建築物」之情形下，適用上不宜另行加入法無明文之限制，恣意加入此等限制恐架空該款之適用。從而原審認上開條款之適用應有「住宅或有人居住之建築物」條件之限制，而謂本案僅能適用刑法第320 條規定，尚有未合。㈡被告雖犯後自始否認犯罪，態度固然不佳，惟被告並未竊得任何財物得手，且使用之手段尚屬平和，若諭知不得易科罰金之宣告刑，刑度尚屬過重，況被告於本院審理時業已坦承犯行，深表悔意，其犯後態度已有不同，原審未及審酌，亦有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑不當，為有理由，且原判決另有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告潘榮富部分予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，不思以己力賺取財物，為求變賣，而與劉瑋洋共同為上開竊盜食蛇龜之犯行，其價值觀及守法概念有所偏差，心態非正，所為實有不該，衡諸被告於本院審理時坦認犯行，終知悔改，暨考量其犯罪之動機、手段、目的，被告前有傷害及公共危險前案，素行非佳（見本院卷第30-1至30-4頁）以及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期刑徒6 月，併諭知如易科罰金，以新台幣1,000 元折算1 日。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第321 條第2 項、第1 項第2 款、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。