臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1141號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1141號

上訴人

即被告

黃冠彰

選任辯護人

趙禹任律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度重訴字第17號，中華民國106 年9 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第240號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃冠彰明知可發射子彈具殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得製造及持有，竟於民國105年4月27日前某日，以不詳方式取得仿半自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000）及無火藥之金屬玩具子彈14顆後，基於製造可發射子彈具殺傷力槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於同年2 月至4月27日前之某日，在高雄市○○區○○路000號住處，使用未扣案不知情第三人所有之電鑽機貫穿槍管，次將金屬玩具子彈填裝底火後，製造具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣2個）、具殺傷力之非制式子彈14顆而持有之，並於105年4月27日上午10時許，在屏東縣竹田鄉泗洲村台88橋下試射4 顆（留下彈殼4顆）。於105 年4月27日下午13時13分許，黃冠彰駕駛自小客車（車牌號碼：0000-00 號）因闖紅燈遭警攔查，惟黃冠彰並未停駛，而在屏東縣潮州鎮中山路左轉信義路口時因撞擊停於屏東潮州火車站前之機車，黃冠彰乃棄車逃逸，惟經員警張智榮攔獲，並帶同黃冠彰回至車號0000-00 號自小客車，並發現自小客車駕駛座手剎車置物處有疑似改造之槍械，於同日14時10分許，經黃冠彰同意搜索而查獲，並扣得黃冠彰所有上開改造仿半自動手槍1支（含彈匣2個）、子彈10顆（因鑑定試射4顆，剩6顆）、彈殼4顆。

二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長移由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑的證據及理由：上開犯罪事實，業據上訴人即被告黃冠彰（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並經證人王玉來於警詢中證述上開扣案之槍、彈等為被告所有等語明確（見警卷第12頁），復有員警職務報告1 紙、屏東縣警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、中華民國小客車租賃定型化契約書、車輛詳細資料報表、現場照片、監視錄影器翻拍照片12張、扣押物品現場照片5 張、內政部警政署105 年7 月20日刑生字第1050047666號刑事警察局鑑定書（見警二卷第2 頁、第21頁、第22頁、第24頁、第25頁、第27-28 頁、第31頁、第34頁、第45頁、第46-51 頁、第59-61 頁、偵一卷第28-30 頁），並有前揭改造手槍1 支（含彈匣2 個）、子彈10顆（因鑑定試射4 顆，剩6 顆）、彈殼4 顆扣案可資佐證。又扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認：送鑑手槍1 把（含彈匣2 個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈8 顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認具有殺傷力；送鑑子彈2 顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具有殺傷力；送鑑彈殼4 顆，認均非制式金屬彈殼等情，亦有內政部警政署105 年7 月19日刑鑑字第1050043993號刑事警察局鑑定書在卷可憑（見偵一卷第24-26 頁）。至於被告試射之4 顆非制式子彈，既與前開經鑑定具有殺傷力之非制式子彈同時製造，且經試射成功，自亦足認具有殺傷力。再者，所謂製造，本可包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。是被告經由車通槍管內阻鐵，改造仿半自動手槍，使原不得用以擊發子彈之仿半自動手槍，成為可供擊發適合子彈使用，具有殺傷力，已具創設性，應屬「製造」行為無疑。至被告將金屬玩具子彈填入火藥，使之成為可擊發而具殺傷力之子彈，同具創設性，亦屬「製造」。從而，被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前開製造槍、彈等犯行，均堪認定。

二、論罪：

（一）核被告所為，製造槍枝部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，製造子彈部分則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項非法製造子彈罪。被告持有具殺傷力改造手槍、子彈之低度行為，應分別為製造改造手槍、子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。被告在其住處內，接續製造子彈14顆之犯行，時間密接，地點相同，所侵害者為同一社會法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且主觀上所認識者亦應屬基於單一製造目的所為數個舉動之接續行為，為避免過度評價，應評價為接續犯，僅論以一非法製造子彈罪。至於被告試射之4 顆非制式子彈，雖未據檢察官起訴，既與前開非制式子彈同時製造，為接續犯之實質上一罪，依審判不可分之原則，本院自應併予審理。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院102 年度台上字第917 號判決意旨可參）。本件並無證據證明被告係分別製造改造手槍、子彈，且兩者非法製造之行為上雖非「完全同一」，然有部分行為同一性，參諸前揭最高法院判決意旨，被告以一製造行為觸犯非法製造可發射子彈具殺傷力之手槍罪、非法製造子彈罪，為想像競合犯，應從一重論以非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。

（二）被告雖辯稱：本案槍、彈與前一案件係同時間製造，而上一案件已經判決確定云云；選任辯護人亦為被告辯護稱：被告於105 年4 月中旬於同一時間、地點，基於同一個主觀犯意一次改造手槍2 把及子彈數顆，然被告於105 年5月間出借1 把手槍予林伽而遭警方查獲，被告也因此非法製造可發射槍彈罪經判處有期徒刑3 年4 確定。本案槍枝既然為被告於前案之同一時間、地點所製造，係為同一犯罪行為，為接續犯，且於前案判決宣示前所發生，應屬前案判決既判力所及，依一罪不二罰之法理應為免訴之判決云云。查被告於105 年5 月間之某日，於高雄市○○區○○路000 號住處，將先前於不詳地點購得模型槍1 支及裝飾子彈8 顆，將上開模型槍換裝土造金屬槍管，而將之改造為可發射子彈具殺傷力之槍枝，並將上開裝飾子彈8 顆，填入取自喜德釘之火藥，以此方式製造子彈之犯行，經原審法院另案判處有期徒刑3 年4 月，上訴本院後，由本院駁回上訴確定之事實（以下稱前案）有原審法院105 年度重訴字第38號、本院106 年度上訴字第380 號刑事判決在卷足憑（見偵二卷第29頁至30頁、原審卷第45頁至47頁）。而本案係於105 年4 月27日14時10分在屏東縣潮州火車站前為警查獲，則本案製造槍、彈之時間，自應在105年4 月27日被查獲之前；而前案係於105 年6 月29日前為警查獲，時間上相隔已2 月有餘，據被告於該案偵查中自白稱：「今年（105 年）5 月份做槍管及子彈。」等語（見105 年度偵字第16932 號卷第7 頁），顯見本案與前案之槍、彈並非出於同一製造行為。參以被告於前案警詢時供稱: 「我們於105 年6 月29日約15時許，約在高雄市鳳山區光遠路的路上（大東醫院旁），我將該把手槍及子彈7 發交給林承諭，當時我有跟林承諭說該把槍我剛改造好，我還沒試打過如果他要擊發要小心點。」（見前案警卷第32頁）：佐以證人即該案之共同被告林伽（原名林承諭）於該案警詢時所稱: 「黃冠彰在105 年6 月29日15時許在高雄市鳳山區光遠路麥當勞附近，將改造槍枝1 把、子彈8 顆交給我，說這把槍剛改好，叫我拿去試打。」（見前案警卷第10頁背面）；由此亦足認被告於前案105 年6月29日交改造槍枝1 把、子彈8 顆予林伽時，確曾親口告知該把槍其剛改造好等語，既係剛改造好，核與本案早於二月餘之前即於改造完成，在時間上亦難謂合，不足認本案與前案之槍彈係出於同一改造行為。又被告、辯護人於本院雖曾一度請求傳訊證人林伽到庭作證，作證事項為:被告將槍彈交給林伽時應有告知林伽其是何時製造槍彈的乙節，惟因證人林伽傳喚未著，而於本院審理時被告、辯護人當庭捨棄傳喚（見本院卷第65頁）。且被告已於該案偵查中曾自白稱：「今年（105 年）5 月份做槍管及子彈之語，亦無傳拘證人林伽到庭接受交互詰問之必要。查上開2 案查獲時間差距2 月餘，又是在不同地點查獲，由被告上開前案與本案查獲時、地無一關聯之客觀查獲情形，亦未見其有何同時製造並持有前案與本案槍彈之行為，實難信被告於製造並持有前案槍彈時，亦同時製造並持有本案槍彈，被告辯稱:2案屬於同一製造行為，且係於同一接續拆裝製造2 枝改造手槍（見本院卷第69頁反面、第70頁）本案應為前案確定判決之效力所及云云，應屬事後避重就輕之詞，核與客觀事實不符，不足採信。

（三）被告、辯護人又稱: 縱使認定被告就本案之槍彈與前案判決之槍彈非屬同一製造行為而無前案確定判決之效力所及，然被告就製造槍彈部分，應有自首減輕其刑之適用云云；查刑法第62條規定「刑法第對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」；所謂自首係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯而願意接受裁判，始克當之；所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言；所謂已發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺；且所謂發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院72年台上字第641號判例、88年度台上字第5927號判決要旨參照）。查本案係警員於105 年4 月27日12時至14時執行巡邏勤務，於105 年4 月27日下午13時13分，行經屏東縣潮州鎮中山路與新生路口時，發現前方黑色TOYOTA牌車號0000-00 號自小客車急駛在中山路與新生路口闖紅燈，經警迴轉欲攔查時，發現該車在中山路左轉信義路口時，因速度過快過彎時，撞擊潮州火車站左前方機車及腳踏車而發生肇事車禍，警方到達現場後發現該肇事車駕駛黃冠彰及副駕駛座〈王玉來〉右後座〈林愷焯〉三人下車脫逃，駕車主嫌黃冠彰現場下車逃脫遭巡邏警方在後追捕而查獲；警方帶同黃冠彰返回車上時，警方以目視可及下，發現在該0000-00 號自小客車駕駛座手煞車旁置物處插著一把疑似槍枝，於105 年4 月27日下午14時10分，在屏東縣○○鎮○○路000號潮州火車站前，經黃冠彰同意搜索下，警方在0000-00號自小客車駕駛座手煞車旁置物處查獲一把改造手槍、彈匣、子彈、空彈匣，及黃冠彰駕駛座下方的黑色背包查扣毒品甲基安非他命、一粒眠、K菸等物品，另該0000-00號自小客車經吊車吊回中山路派出所時，黃冠彰向警方坦承該車儀表板置物箱還放有未擊發之子彈與空彈殼，經當事人同意搜索下當場查扣。黃冠彰坦承所查扣之物品係其所有之事實，有屏東縣政府警察局潮州分局中山路派出所員警張智榮105年4月27日之職務報告、被告之警詢筆錄、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局潮州分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等在卷可憑。是據上警方起獲本案槍彈之過程可知，被告於警方搜索起獲本案槍彈之前，被告並未主動告知警方其持有槍彈之犯行，警方起獲本案槍彈係因已目擊並實施搜索所致，核非出自被告主動告知或交付。揆諸前揭判例判決意旨說明，被告於其犯罪未被發覺前，並未主動告知警方其持有本案槍彈之犯行，核與自首之要件未合，又被告製造後持有槍枝子彈之低度行為，為製造之高度行為所吸收，已如前述，而持有與製造乃實質上一罪關係，警員既已先查獲其非法持有改造手槍子彈，即已發覺其犯罪，是被告雖供出犯罪之其他部分（製造行為），揆諸前開說明，仍認不合於自首之要件，附此敘明。

（四）被告、辯護人又再稱: 被告現與祖母同住，被告之祖母年事已高，均賴被告照料其生活起居，本案客觀上有情可憫恕之情形，有刑法第59條酌減其刑規定之適用云云；按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告持有本案扣案槍、彈之期間雖未持之犯案，惟被告係因開車闖紅燈又撞擊路邊停放之機車，經棄車逃逸仍遭員警查獲，並經警發現其車上放有扣案之槍枝子彈等物，經被告同意，而搜索查獲被告上開犯罪，因認被告其犯罪情狀在客觀上並無何足以引起一般同情而堪以憫恕之情形，自與刑法第59條規定之要件不合，被告、辯護人主張被告需照料其年邁祖母之生活起居，故有刑法第59條酌減其刑規定之適用云云，亦不足採。

三、原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項、第12條第1 項，刑法第11條前段、（修正後刑法第2 條第2 項，漏引）、第55條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項等規定，並審酌被告製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，對社會治安造成潛在之危險，行為實有可議，惟念被告被查獲所持槍、彈後，主動坦承上開製造犯行，犯後態度尚屬良好，並參以本件製造槍、彈之數量非鉅，及被告自陳國中畢業，之前從事裝潢工作，及其素行、犯罪之動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑5 年4 月，併科罰金新臺幣6 萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日。復就沒收說明：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，並於105 年7 月1 日施行，揆諸前開法律規定，自應適用修正後即現行刑法規定；扣案改造之仿半自動手槍1 支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000）、非制式子彈6 顆，經送鑑定結果，均具有殺傷力，屬違禁物，依修正後刑法第38條第1 項規定，均宣告沒收。經鑑定試射完罄之具殺傷力子彈4顆及被告試射後所剩之彈殼4 顆部分，其射擊後彈藥部分因擊發燃燒殆盡，均無殺傷力，且不具子彈形式，非屬違禁物，自毋庸宣告沒收；另未扣案由被告所使用第三人所有之電鑽機，雖為犯罪所用之物，然無證據證明屬他人知情或無正當理由而提供，亦不予以宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞，主張本案有免訴或刑法第62條自首、第59條減免其刑規定之適用，並無所據，業經本院說明如前，被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。