臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第804號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第804號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

高子明

即被告

扶助辯護人 鄭明達 律師

被告

葉恩佑

被告

義務辯護人 陳慧敏 律師

被告

許博硯

扶助辯護人　　　陳正男　　律師

上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度訴字第25號，中華民國106 年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第7141、9277號，移送併辦案號：105 年度偵字第2868號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高子明明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 款所管制之第二級毒品，未經許可不得販賣、轉讓。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持有之0000000000號行動電話或臉書（facebook）作為聯絡工具，於附表一編號1 至3 所示之時間、地點及方法，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表一編號1 至3 所示之人。

二、高子明明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為藥事法規定之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號4 所示之時間、地點及方法，無償轉讓重量不詳之第二級毒品甲基安非他命給葉恩佑施用。

三、又於104 年9 月8 日13時許，何文志先以0000000000號電話撥打高子明之0000000000號電話，向高志明購買第二級毒品甲基安非他命（附表一編號3 ），由高子明之友人陳俊偉（另由檢察官偵辦中）接聽電話，約定交易價金及數量後，何文志駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車前往高子明位於屏東縣○○鄉○○村○○路000 號住處外，高子明將甲基安非他命交付葉恩佑，葉恩佑基於共同販賣第二級毒品之犯意，而於同日13時42分許，至高子明住處外，將甲基安非他命交付何文志並收取新台幣（下同）500 元，葉恩佑再將500 元交付高子明。

四、嗣經警方多日跟監埋伏，並於104 年9 月8 日16時20分許，持屏東地院核發之搜索票前往高子明上開住處搜索，當場扣得吸食器1組及甲基安非他命1包（毛重1.83公克，業經檢察官在105年度毒偵字第83號案聲請宣告沒收銷燬）。

五、案經屏東縣政府警察局潮州分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、被告高子明、葉恩佑有罪部分：

壹、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決其餘所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官、被告及辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力，未於言詞辯論終結前表示異議，審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告高子明、葉恩佑涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，具有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告高子明於附表一所示時、地販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他予附表一所示之人，及被告葉恩佑於附表一編號3 所示時、地有依高子明之指示交付第二級毒品甲基安非他命予買者及收錢之事實，業據被告高子明、葉恩佑於警詢、偵查中（警卷1 第8-10頁、第31頁、警卷2 第55頁；警卷1 第46-47 頁；偵卷第7141號第118-119 頁、第172-173 頁、偵卷他字第1711號第130 頁）原審及本院審理時坦白承認（原審卷第179 頁、第43頁、本院卷第75頁），核與證人李沛宸偵查中證述（偵卷第7141號第190-191 頁）；證人何文志警詢及偵查中之證述（警卷1 第61頁、偵他卷第1711號第135-136 頁），及被告葉恩佑、高子明警詢、偵查中相互證述（警卷1 第36-38 頁、第42頁、偵他卷第129-131 頁、警卷1 第9 頁、偵卷第7141號卷第118-119 頁）之情節相符。又有潮州分局搜索扣押筆錄（警卷1 第77-79 頁；偵卷第7141號第102-103 頁）、扣押物品目錄表（警卷1 第80-81 頁）、葉恩佑尿液確有甲基安非他命陽性反應之正修科技大學尿液檢驗報告（偵卷第9277號第41頁）、潮州分局尿液初步檢驗報告單（偵卷第9277號第42頁）、尿液採證編號姓名對照表等（偵卷第9277號第44頁）及警員搜證照片等（警卷1 第50-52 頁）在卷足憑。足認被告高子明確有附表一所示販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，及被告葉恩佑有附表一編號3 所示之交付第二級毒品甲基安非他命及收取價金犯行，其2 人前開自白核與事實相符，應可採信。又被告葉恩佑有附表一編號3 所示之交付第二級毒品甲基安非他命及收取價金，已參與實行販賣毒品構成要件之行為（交付毒品及收取價金），應屬共同販賣毒品，而非僅係幫助，其辯稱伊係幫助販毒云云，應非可採。又販賣甲基安非他命最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，若非有利可圖，當無甘冒重刑風險為販賣行為，顯見被告高子明如附表一編號1 至3 販賣行為，及被告葉恩佑附表一編號3之共同販賣行為，均係基於營利犯意而為販賣，事證明確，被告2人上開犯行已堪認定。

二、論罪部分：

㈠核被告高子明就附表一編號1 至3 所為，被告葉恩佑有附表一編號3 之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈡又被告高子明如附表一編號4 所示之行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起生效，修正前規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，而修正後將法定刑提高為「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後之新法並無較有利於行為人，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項規定處斷。又甲基安非他命除為毒品危害防制條例所定之第二級毒品外，尚經衛生福利部公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑而禁止使用，屬藥事法第22條第1 款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因修正前藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，自應優先適用處罰。本件並無證據證明被告高子明於附表一編號4轉讓予葉恩佑之甲基安非他命數量達毒品危害防制條例第8條第6 項所規定之數量（淨重10公克以上，轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定參照），是核被告高子明於附表一編號4 所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈢被告高子明、葉恩佑附表一編號3 之販賣第二級毒品甲基安非他命，有犯意聯絡及行為之分擔，此部分均係共同正犯。

㈣被告高子明、葉恩佑販賣及高子明轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈤被告高子明於附表一所示3 次販賣第二級毒品罪、1 次轉讓禁藥罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，應分別論罪，合併處罰。

㈥又毒品危害防制條例第17條第2 項所定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，所稱「偵查中」係包含司法警察機關之調查程序在內。本件被告高子明、葉恩佑2 人於警詢、偵訊中，均已自白販賣甲基安非他命或幫助販賣甲基安非他命，又於本院審理時均坦承上述犯行而自白，均已如上述。依據前開說明，符合偵、審自白之要件，故被告高子明所為如附表一編號1 至3 所示各罪，及被告葉恩佑如附表一編號3 所為之販賣甲基安非他命罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其2 人之刑。

㈦至於被告高子明販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命，雖次數不多、販賣對象非多人，數量亦非鉅，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，獲取之利潤有限；被告葉恩佑共同販賣第二級毒品甲基安非他命僅有1 次。然而，毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，又被告2 人犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。再者，本案被告高子明、葉恩佑販賣、轉讓第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第17條第２項規定減輕其刑後，同法第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪法定最低度刑期本得減至3年6 月有期徒刑，應無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形，且遍查全卷證據資料，無從證明被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，就其2 人所涉上述犯行自無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

三、原審就被告高子明附表一編號1 、2 、3 有罪部分及被告葉恩佑部分，予以論科，固非無見，惟查：（一）被告高子明所犯附表一編號1 、2 、3 之販賣毒品之犯罪所得並未扣案，原判決未諭知如一部或全部不能沒收時追徵之，尚有違誤（見最高法院106 年度台上字第2274號刑事判決意旨）。（二）被告葉恩佑有附表一編號3 所示之交付第二級毒品甲基安非他命及收取價金500 元之行為，此為已參與實施販賣毒品構成要件之行為（交付毒品及收取價金），應屬販賣毒品之共同正犯，而非僅係幫助，原審僅論被告葉恩佑以幫助販毒，又未認被告高子明係共同正犯，此部分亦有違誤。被告高子明上訴指摘原判決量刑過重雖無理由，惟檢察官上訴指摘被告葉恩佑非僅係幫助，應論以共同販毒，而被告高子明應係共犯，為有理由，且原判決此部分並有前開可議，原判決關於高子明附表一編號1、2、3有罪部分暨定執行刑部分，及葉恩佑部分，自應予撤銷改判。審酌被告高子明、葉恩佑明知毒品對人體危害甚鉅，猶不思警醒，販賣如附表一之第二級毒品甲基安非他命（附表一編號1、2係高子明單獨販賣，編號3係與葉恩佑共同販賣）予他人施用，戕害他人身體健康，所為危害社會治安匪淺，所販賣數量、金額、對象均不多，且犯後有坦承犯行，態度良好，尚有悔意，兼衡其等犯罪之目的、動機、手段、造成之危害、教育程度、家庭狀況等一切情狀，爰量處高子明如附表一編號1、2、3「本院判決主文」欄所示之刑及葉恩佑如主文第3項所示之刑。沒收部分並說明如下：

㈠按被告高子明行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查，毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。上開規定於105 年6 月22日修正公布、同年7 月1 日生效，已修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。又因毒品危害防制條例已修正刪除關於犯上開罪名「所得財物」之沒收規定，此部分則應回歸刑法沒收新制相關規定處理。而上開供犯罪所用之物，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸沒收新制即修正後之刑法第38條第4 項規定，追徵其價額（105 年6 月22日修正之毒品危害防制條例第19條立法說明參照）。

㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。查被告高子明就附表販賣及轉讓第二級毒品犯行，其販賣毒品所得財物共現金8,500 元（分別如附表一編號1 、2、3 所示），雖未扣案，然既屬被告高子明因犯罪所獲有取得之財物，應依上開刑法沒收新制之規定沒收之，如一部或全部不能收沒或不宜執行沒收時，並依修正後刑法第38條之1 第3 項規定追徵之。另被告葉恩佑已將賣毒款500 元交予高子明，其本身並無所得，業據被告高子明、葉恩佑供述明確，則葉恩佑自無沒收犯罪所得可言。

㈢ 未扣案之門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支，係被告高子明之配偶所申請供其使用，業據被告高子明所自承（見原審卷1 第47頁反面），且為被告高子明犯如附表一編號3所示犯行所用，有其與上開證人等通話之通訊監察譯文之雙向通聯紀錄存卷可查，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之，且因門號0000000000號SIM 卡使用之行動電話1 支並未扣案，應依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、原判決就高子明附表一編號4 轉讓禁藥罪部分，認犯行明確而依修正前藥事法第83條第1 項論罪，並說明其量刑之審酌理由，其此部分認事、用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，高子明上訴徒憑己意，指摘其量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

五、前揭改判部分高子明所處之刑及其上訴駁回部分原審所處之刑，茲審酌及罪質之異同，販賣之金額及刑罰執行之必要程度，定其應執行有期徒刑6年。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告高子明於附表二所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳伯恩；被告許博硯基於幫助販賣第二級毒品之犯意，於附表二所示之時間、地點，幫助高子明將甲基安非他命交付予陳伯恩。因認被告高子明涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌；被告許博硯涉犯同條項之幫助販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告高子明、許博硯涉有附表二所示之販賣第二級毒品安非他命罪嫌，係以證人陳伯恩於警詢或偵查中之指證，及有現場搜證之錄影光碟及照片可稽等語，為其論據。

四、訊據被告高子明、許博硯均堅決否認有附表二所示之犯行，被告高子明辯稱：許博硯是幫我向車內的人拿錢，車內的人是陳伯恩，那是網路遊戲賭博的錢等語（偵卷第121 頁）；被告許博硯辯稱：只是幫高子明收網路遊戲的欠款，沒有共同或幫助販賣毒品等語。經查：

（一）證人陳伯恩於警詢陳稱：我在車上等有一個年輕男子（警方提示姓名為許博硯）上我的車之後，在我的車上與許博硯交易新台幣500 元一小包甲基安非他命毒品，我將車兜一圈後將許博硯放下離開高子明家等語（警卷1 第69頁反面）；惟其於偵查中改稱：500 元是我之前用遊戲幣付掉了，不是當天交現金給他等語（偵卷第184 頁）；其於原審審理中證稱：我跟高子明買兩、三次安非他命．．．那天是載許博硯去超商買遊戲點數，那次我沒有買毒品，那是高子明叫我載許博硯去買遊戲幣，這次許博硯是否有交毒品給我，我忘記了等語（見原審卷91頁反面至93頁），足認證人陳伯恩證言前後並不一致，其證言可信度即有可疑。

（二）再由原審當庭播放之警員搜證錄影光碟中，被告高子明住處陽台上2 名男子探頭看外面，穿條紋上衣的許博硯走過街進入車號00-0000 號小客車內後，該小客車即開走等情。從光碟中無法看出被告許博硯有持毒品進入車內，亦無法看出被告許博硯在車內有交付毒品等行為。又被告高子明與證人陳伯恩於附表二所示之時間並無通聯紀錄，有屏東縣政府警察局警員職務報告1 紙在卷可證（原審卷二第16頁），與證人陳伯恩警詢中證稱：我當時以電話0000000000撥打高子明0000000000電話，我告訴他我要過去找他等語（警卷1 第69頁反面）明顯不符。

（三）本院審理時証人即警員陳沛彤陳稱：「（問：原審有勘驗這部分的蒐證光碟，勘驗結果是否與勘驗筆錄所載一樣？與當時的情形是否一樣？提示勘驗筆錄）答：沒錯，是一樣」「（問：你錄影蒐證時，是否可看到車內情形？）答：隔熱紙蠻黑，我看不到」等語（見本院卷第125 、126頁）；又証人即警員孔立偉亦陳稱：「（問：原審勘驗蒐證光碟的勘驗記載，是否與事實相符？或有不一樣的地方？）答：大致上都一樣」「（問：你有看到許博硯手上有拿東西嗎？）答：我看不到」等語（見本院卷第127 頁）。是依現場蒐証警員陳沛彤、孔立偉上開之陳述，仍不能為被告許博硯販毒之証明。

（四）又被告高子明於警詢中供稱：陳伯恩9 月7 日下午16時25分用他的手機0000000000撥打我的手機0000000000給我，跟我約在我家，以新台幣500 元交易安非他命毒品，是我本人拿給他的，而何文志是在昨日（9 月8 日）下午13時40分許，以他持用的手機撥打我的手機給我，並約在我家前，以新台幣500 元交易安非他命毒品，當時我是叫葉恩佑幫拿給他的等語（警卷1 第9 頁），經核與上開職務報告中被告高子明0000000000號電話與證人陳伯恩0000000000號電話確實於同年9 月7 日16時25分有通話4 次相符（原審卷二第23頁），足認證人陳伯恩警詢證稱於附表二所示之時間（9 月8 日15時34分）先以電話聯絡向被告高子明購買毒品云云，與上開證據不符，其警訊之陳述尚難採信。至於被告高子明自承同年9 月7 日販賣甲基安非他命予陳伯恩之行為，因檢察官並未起訴，不在法院審判的範圍，是否涉嫌犯罪，應由檢察官另行偵辦，併此敘明。綜上所述，證人陳伯恩原審結證稱曾向被告高子明購買毒品2 、3 次，而被告高子明自承9 月7 日16時25分與證人陳伯恩交易安非他命毒品500 元等情，已如上述。然而，從上開證據顯示，本件起訴書所載如附表二所示之時間、地點，被告高子明並未以上述電話與證人陳伯恩聯絡，是證人陳伯恩警詢、偵查時之記憶可能有誤，其警、偵訊之證言與上開通聯紀錄不符，即難採信，被告高子明、許博硯2 人辯稱此次僅是收取網路遊戲的欠款等語，尚堪採信。此外復查無其他積極確切證據足資認定被告高子明、許博硯有附表二所載之販賣或幫助販賣第二級毒品犯行，其等此部分犯罪即均屬不能証明。

五、原審以不能証明被告高子明、許博硯此部分犯罪，此部分依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1項，刑法第2條第2項，第11條、第28條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。