臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第95號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 106年度上訴字第95號

上訴人

即被告

陳韋箖

選任辯護人

朱立人律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度訴字第144 號，中華民國105 年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第2388號、105年度偵字第2830號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳韋箖知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得非法持有及販賣，竟仍意圖營利、基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年3 月23日凌晨3 、4 時許，在高雄市鳳山區鳳林三路上高英高級工業職業學校附近統一超商前，與綽號「大哥」之李偉傑（下稱「大哥」）約定，以由其向「大哥」購入甲基安非他命，並待其以每台兩新臺幣（下同）1 萬5,000 元代價轉售所購入之甲基安非他命後，將販賣所得價金總額60％交付「大哥」以償付購毒款項之方式，向「大哥」購入甲基安非他命15包（驗前總淨重約277.48公克）而持有之，並將之藏置在不知情之邱俊文位在屏東縣○○鄉○○村○○路0段○○巷000 號住處內，擬伺機賣出牟利。嗣警方於105 年3 月24日因偵辦另案，經徵得邱俊文同意後搜索該處，適遇陳韋箖在場，當場為警查獲並扣得陳韋箖所有之前揭甲基安非他命。陳韋箖因未及售出前揭甲基安非他命，即為警查獲而未遂。陳韋箖再於警詢供出「大哥」之電話聯絡方式，經警實施通訊監察，因而查獲李偉傑涉犯販賣第二級毒品之犯行。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本院下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告陳韋箖及其辯護人除於本院審理時同意其證據能力外（本院卷第55、56頁），並均知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均得作為證據。

二、訊據被告陳韋箖對上揭販賣第二級毒品未遂之犯罪事實均坦承不諱（見警卷一第3 頁、第4 頁反面至第6 頁、偵卷一第10至13、28頁反面、原審卷第55、148 、162 至164 頁、本院卷第76頁），核與證人即被告友人潘明駿於警詢、偵訊時之證述相符（警卷二第11頁，偵卷一第34頁）。又警方於105 年3 月24日上午11時54分因偵辦另案，經徵得案外人邱俊文同意搜索其位在屏東縣○○鄉○○村○○路0 段○○巷000 號住處時，適遇陳韋箖在場，當場扣得陳韋箖所有、疑似甲基安非他命粉末15包等情，亦經被告自承無訛（見警卷一第3 頁、第4 頁反面），核與證人邱俊文、潘明駿於警詢時所證述搜索過程相符（分見警卷一第16至18頁，警卷二第9 至11頁），並有警方職務報告1 紙、屏東縣政府警察局內埔分局搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、搜索及扣案物照片69幀、臺灣屏東地方法院檢察署105 年度安保字第203 號扣押物品清單1 紙、原審105 年度成保管字第477 號扣押物品清單1 紙在卷可稽（分見警卷一第1 、24至28、65至83頁；105 年度偵字第2830號卷，下稱偵卷二，第10、11頁；原審卷第41頁）。再上開扣案疑似甲基安非他命粉末15包經臺灣屏東地方法院檢察署囑託內政部警政署刑事警察局鑑定其成分，經該局以拉曼光譜法、氣相層析/ 質譜分析法、核磁共振分析法鑑定分析，其鑑定結果認前揭扣案物品均呈甲基安非他命陽性反應，驗前總淨重約277.48公克，取樣0.08公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分、純度約97％，推估驗前總純質淨重約269.15公克等語，有內政部警政署刑事警察局105 年6 月15日刑鑑字第1050051051號鑑定書1 份、內政部警政署刑事警察局105 年8 月19日刑鑑字第1050071708號函1 紙在卷可證（分見偵卷一第50頁、原審卷第97、98頁），可知被告為警查獲時所扣得之物確為甲基安非他命，足佐被告自承其係向「大哥」販入甲基安非他命等語，真實無訛。再參之被告於偵訊時供承：伊因之前遭判刑，欲以販賣毒品方式賺錢繳納罰金等語（見偵卷一第11頁），足見販入前揭甲基安非他命係為圖將來伺機出售牟利，其主觀上具有營利之意圖，應堪認定。經核上揭事證，均足徵被告任意性自白與事實相符，其犯行均堪認定，應依法論科。至檢察官雖認被告係無償取得上揭甲基安非他命云云，惟依被告於偵查中供承：「大哥」向伊表示其有毒品可便宜出售給伊，「大哥」是單純賣毒品給伊等語（見偵卷一第28頁反面），續於原審準備程序時又稱：伊拿到甲基安非他命沒有付錢給「大哥」，事後伊再將販賣所得60％分給「大哥」等語（見原審卷第55頁），繼於原審審理時再稱：「大哥」係賣斷毒品給伊，伊則係買斷毒品，僅係待伊賣完毒品後再付款予「大哥」等語（見原審卷第162 、163 頁），可知被告係以如事實欄一所示之事後付款方式，支付前揭甲基安非他命價金給「大哥」，要非無償取得甚明，是被告係有償向「大哥」販入前揭甲基安非他命，檢察官所認上情，尚嫌未合，應予更正。

三、論罪：

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，合先敘明。經查，被告於98年間曾因施用毒品經原審以99年度毒聲字第49號裁定應送勒戒處所觀察勒戒，並於99年4 月29日執行完畢釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見原審卷第11至17頁）。堪信被告對於甲基安非他命為第二級毒品，除法律另有規定外，不得非法持有及販賣乙節，當知之甚詳。是以，被告意圖營利，販入毒品甲基安非他命，未及賣出即被查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。其持有第二級毒品純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官雖認被告前揭所為另涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，且與被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪間具想像競合關係，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處等語。惟被告持有純質淨重20公克以上甲基安非他命及意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均應為其販賣甲基安非他命之高度行為吸收，不另論罪，業經說明如前，檢察官所認前情，容有誤會。

㈡被告於99年間因竊盜案件，經原審以99年度易字第779 號判決判處有期徒刑3 月確定，於100 年5 月9 日因徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。是被告於100 年5 月9 日視為受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」係指被告原持有供己犯同條項所列之罪毒品源自何人之謂。又「因而查獲」則係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲，是被告所供出者，應確為供應自己毒品之人，始稱充足。查被告遭查獲時，向員警主動供稱所販賣毒品來源為綽號「大哥」之男子，且係以0000000000號電話與之聯絡後，約在高雄市鳳山區不特定超商交易（警一卷第5-6 頁），員警因此報請檢察官指揮偵查，並向原審聲請實施通訊監察獲准，經蒐證查知其真實身分為李偉傑，並獲得其販毒事證，因而查獲李偉傑販賣第二級毒品之犯行，並經檢察官提起公訴，現在原審審理中等情，各有屏東縣政府警察局內埔分局105 年8 月26日內警偵字第1053165480號函及本院電話查詢記錄、臺灣屏東地方檢察署檢察官105 年度偵字第7416、8131號、105 年度毒偵字第2821號起訴書在卷可查（下稱另案），堪認被告已供出其毒品來源因而查獲，自得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就被告販賣第二級毒品犯行，減輕其刑。至檢察官雖以另案被告李偉傑遭查獲販賣第二級毒品之犯罪事實中，並無本案販賣毒品予被告之事實，認與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之減刑要件有間。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，而給予減免刑罰之優惠，此等寬厚之刑事政策，原應依其立法目的充分執行，不宜過度限制其適用範圍，致良策受阻，是以只需被告所供出者，確為其所販賣毒品之上游供應人，且因而查獲即為已足，至於該上游供應人嗣經另案起訴審理認定之犯罪事實，與本案犯罪事實，是否有前後之因果關係，應非必然。此乃毒品犯罪事涉重典，法院認定犯罪亦採行嚴格證明法則，檢察官追訴時，勢必慮及其證明有效性適度篩選犯罪事實，本難僅以起訴或判決認定之犯罪事實作為真實之全貌。尤其被告為警查獲後，如願供出其上游供應人，警方得據此追查者，往往亦僅有最近或其後新生之犯罪事實，自不能徒以形式上上游供應人經檢察官或法院認定之犯罪事實，與本案犯罪事實不具關連性而拒絕適用上開減刑規定，進而影響被告供出毒品來源之意願，使之形成具文，而減損其刑事政策之美意。再者，關於另案被告是否為本案被告上游之認定，於本案僅屬刑罰權範圍減縮事由，並非認定構成刑罰權成立之基礎事實，原無採行同一證據取捨標準之必要，僅需基於合理、正當之理由，足以推認該事實之存在，即得將利益歸於被告。則依另案起訴書所載，另案被告李偉傑確於高雄市鳳山區居所為警查獲，與被告警詢所供其上游供應者之人別及活動場所相符，再考諸毒品犯罪向需以隱匿方式行之，另案被告若非確為被告毒品上游，被告何能提供其具體聯絡方式供警追查，並有所獲，亦堪認其供述可信。何況，本案警詢時，警方係依毒品危害防制條例第17條第1 項規定告知被告減刑利益（警卷第5 頁），則被告合盤托出供警查獲，阻絕毒品橫行，如竟限制其減刑寬典之適用，豈非失信，與國民法律感情難謂適合，是以檢察官此部分見解尚難採憑，併此敘明。

㈣毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告就前揭販賣甲基安非他命未遂犯行之事實，迭於警詢、原審及本院審理時坦承不諱等情，業如前述，堪認被告就前揭販賣第二級毒品未遂犯行，已於偵查及審判中均有自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，遞減輕其刑。又被告已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，惟未及售出即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定再遞減輕其刑。再被告有前揭刑之加重、減輕事由，應依刑法第70、71條規定先加（販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）後減、並遞減之。

四、上訴論斷之理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：原審判決後，被告於警詢所供毒品來源李偉傑業經警查獲，並於105 年12月21日提起公訴，有另案起訴書在卷可查，自有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，已如上述，原審未及審酌，尚有未合，被告上訴意旨指摘原審量刑不當，即有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、量刑及沒收

㈠本院以被告之責任為基礎，並審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒處分執行完畢，當知毒品係政府嚴禁之違禁物，竟仍圖藉販賣第二級毒品牟利，動機非善，且酌被告為高職畢業等情，有其個人戶籍資料1 紙在卷可查（見原審卷第19頁），亦無殘疾，顯非無謀生能力，卻不思循正道取財，欲藉販賣毒品獲取暴利，鋌而走險，心態可議；又衡被告販入之甲基安非他命數量甚多，純度亦高，倘流出市面，勢將助長毒品流通危害社會，犯罪所生危害甚鉅；復酌被告販入前揭甲基安非他命後翌日即為警查獲，犯罪期間非長；再考量被告於警詢時自承其家庭經濟狀況為小康等語（見警卷一第2 頁），生活狀況尚佳；並審酌被告於偵查中曾翻異供詞，嗣於原審審理時始坦認犯行，堪信被告已知悔悟，犯罪後之態度非惡等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。另辯護人雖為被告辯護稱冀能就被告所犯前揭販賣第二級毒品未遂罪量處2 年以下有期徒刑，並請求諭知緩刑之宣告等語。惟被告既屬累犯，本與緩刑要件未合，且經本院考量前揭量刑因素，仍認以量處前揭之刑為適當，併予敘明。

㈡沒收部分：

⒈依刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……㈠此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。……」等旨，刑法關於沒收之規定已非刑罰法律，不涉刑罰法律變更，自不因沒收相關規定之修正而生新舊法比較之適用問題，應依前揭法文規定，適用裁判時法。再依刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」是以其他法律有沒收之規定者，除該其他法律有特別規定外，仍有刑法第2 條第2 項規定之適用，同應適用裁判時法。準此，被告行為後，毒品危害防制條例第18條固已於105年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，另刑法關於沒收之規定，亦業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，且同自105 年7 月1 日起施行，依前揭說明，自應依刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之毒品危害防制條例第18條及刑法關於沒收之規定，宣告沒收，先予說明。

⒉毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」查扣案之甲基安非他命（驗前總淨重約277.48公克，取樣0.08公克後，驗後總淨重約277.4 公克）經鑑定確含甲基安非他命成分，業如前述，該等甲基安非命核屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範之第二級毒品，而直接分裝該等甲基安非他命之夾鏈袋15個，以目前技術尚無法將各該夾鏈袋與所包裝之甲基安非他命完全析離，應認已與所包裝之甲基安非他命結合一體，亦應併同視為第二級毒品，俱屬違禁物，且為被告意圖營利而販入之甲基安非他命，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於被告與否，均於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪主文欄內（非從刑），併諭知沒收銷燬之。至鑑驗耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2條第2 項、第47條第1 項、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。