臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第974號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第974號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

黃文勇

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第313 號，中華民國106 年8 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第775 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告黃文勇（下稱被告）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104 年12月10日下午3 時許，在臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）接受採尿時回溯26小時內之某時（不含隨警到案說明之時間），在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1 次。嗣檢察官取得被告同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑證據不僅應具有證據能力，且須經合法調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理結果認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」犯罪事實之存在。是以刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所用證據亦不以具有證據能力者為限，即令不具證據能力之傳聞證據，亦非不得作為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。檢察官所指之被告施用第一級毒品犯嫌既經本院認定不能證明（詳後述），揆諸前述說明，本判決所援引之言詞及書面陳述之證據，均無須再就該等證據之證據能力予以論述說明，亦先敘明。

四、公訴人認被告涉犯首揭之施用第一級毒品罪嫌，應係以被告之尿液檢體監管紀錄表、濫用藥物尿液檢驗報告（檢驗結果呈嗎啡陽性反應）等件，資為主要依據。訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品之犯行，並以：我未曾施用海洛因，但我於104 年下半年因車禍手骨斷裂，手術疼痛難忍，屢就醫未見改善，某次在醫院巧遇友人林盧孟琳談及該情，林盧孟琳就分了一些他看診所領取的止痛藥讓我試用，可能因此導致尿檢結果呈現嗎啡陽性反應，然而我絕無施用第一級毒品之意等語置辯。

五、經查：

㈠被告於104 年12月10日至高雄地檢署接受複訊時，自願接受檢察官採集尿液送驗等情，為被告所是認（偵卷第3 頁；原審105 年度訴字第313 號卷，下稱原審卷二，第24頁），復有前述尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號000000000 ）在卷可稽。而前述尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法（EIA ）進行初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）進行確認檢驗結果，呈現嗎啡濃度為398ng/mL、未檢出可待因之結果，亦有該實驗室濫用藥物尿液檢驗結果1 份存卷可憑（偵卷第6 頁），此部分之事實固均堪認定。惟依行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下同，略）管制藥品管理局97年11月3 日管檢字第0970010895號函所載：經查Clarke's Analys is of Drugsand Poisons 一書第三版之記述：海洛因毒品會代謝成嗎啡，且海洛因從鴉片抽取及合成過程中常見含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因及嗎啡，故施用海洛因毒品後，其尿液可能同時檢出嗎啡及可待因成分等語（本院卷第39頁），可知施用海洛因後之尿液檢驗結果，一般應係呈現嗎啡及可待因併存之情形，被告尿液檢體檢驗結果既僅檢出嗎啡而未併檢出可待因成分；佐諸被告固曾因施用第二級毒品，分別經法院裁定觀察勒戒及判處罪刑在案，惟未曾因施用第一級毒品遭法院判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽（本院卷第16至20頁），亦即被告前未曾有施用第一級毒品之前科紀錄，則本案尿液檢驗結果，是否確係其施用海洛因所致？本有可疑。

㈡證人林盧孟琳於原審證稱：我是在建佑醫院認識被告，104年間被告跟我說之前開刀沒開好，右手骨頭沒有喬好會疼痛，而當時我恰因罹患慢性胰臟炎住院，每三小時要打一次針，且平常會很痛，就另分別到霖園醫院、802 醫院就診拿係屬管制藥品之止痛藥，我雖然知道管制藥品不可以給別人，但對於被告的身體痛苦感同身受，是故曾先給他鴉片型止痛藥，他吃了表示沒有效果，我就改拿802 醫院開的嗎啡止痛藥給被告，那些都是我自己減量吃藥所剩餘的。我確曾拿過Meperidine和Morphine給被告，每次大概給2 、3 顆，次數已不記得等語（原審卷二第173 頁反面至第177 頁），核與霖園醫院106 年5 月23日（106 ）家醫字第035 號函附林盧孟琳完整病歷0 份（原審卷二第119 至165 頁）所顯示：該院於104 年11月23日因臨床診斷病患林盧孟琳罹患慢性胰臟炎，開立PETHIDINE 藥錠（即Meperidine），該藥品屬第二級管制藥品，林盧孟琳最後一次領藥時間為106 年3 月16日；暨國軍高雄總醫院106 年7 月4 日醫雄企管字第1060004262號函附病人口服用藥明細表（原審卷二第183 至185 頁）所顯示：該院自102 年8 月26日起至104 年11月18日止，確有開立Morphine錠劑予證人林盧孟琳服用各情，均相吻合，從而證人林盧孟琳首揭證述內容應與事實相符，可資採信。再佐以被告於104 年10月19日起至同年12月29日止，分別於重仁骨科醫院、聖岳骨外科診所、建佑醫院、歐洲診所等醫療院所就醫乙情，有衛生福利部中央健康保險署106 年3 月20日健保高字第1066088537號函附門診申報紀錄明細表1 份在卷可佐（原審卷二第64至66頁），則被告首揭關於在104年下半年間（更精準的說為第四季），其因車禍手骨斷裂而不時感到疼痛，友人林盧孟琳獲悉後曾提供看診所領取的止痛藥讓其試用等情，核屬有據，尚非子虛。

㈢又口服嗎啡24小時內約有施用劑量百分之六十經由尿液排出…惟可檢出之濃度，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異，有可能僅驗出嗎啡而無可待因（指可待因低於…濫用藥物尿液檢驗作業準則所定之閥值或低於最低可定量濃度），但該情形下，嗎啡之濃度應不致很高，亦有行政院衛生署管制藥品管理局93年8 月10日管檢字第0930007396號函在卷可稽（本院卷第28至29頁），而被告之尿液經檢驗後既呈嗎啡濃度為398ng/mL、未檢出可待因之結果，而恰為無可待因而嗎啡濃度並非甚高之狀況，益徵被告該次尿檢結果，確可能係其服用向友人索取之含嗎啡止痛藥物所致。

㈣至被告在無醫囑、處方箋之情況下，因不耐身體疼痛而逕向友人拿取止痛藥服用固非正規，然此情於臺灣現今社會尚非罕見，檢察官既未另行提出被告明知所服用藥物含有嗎啡等毒品成分之積極事證，其單憑被告向友人索取止痛藥服用一節，即遽謂被告有刻意施用毒品之犯行，顯嫌率斷。

㈤綜上所述，檢察官所舉事證，尚難使本院就被告被訴施用第一級毒品海洛因之部分，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，此部分猶有合理之懷疑存在，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，本院自應就此部分為被告無罪之判決。

六、原審因而就被告被訴施用第一級毒品部分，為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，猶執陳詞，指摘原審此部分所為之無罪判決不當，並無理由，應予駁回。

七、被告另被訴施用第二級毒品部分，原審判決後未據上訴，業已確定，併指明之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。