臺灣高等法院 高雄分院106年度抗字第199號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　106年度抗字第199號

抗告人

即受刑人

夏皆發

上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國106 年7 月10日裁定（106 年度聲字第616 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨：詳如附件刑事抗告狀所載。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得依刑事訴訟法第484 條規定向諭知該裁判之法院聲明異議，而所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。而依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477 條定有明文（最高法院100 年度台抗字第968 號裁定意旨參照）。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條第1 項、第2 項分別定有明文。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。再按二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條所謂「僅餘一罪」之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑；不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院81年度台抗字第464 號、86年度台抗字第472 號、105 年度台抗字第907 號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠本件抗告人即聲明異議人即受刑人（下稱抗告人）夏皆發前分別因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院分別於100 年6 月7 日以100 年度簡字第2052號判決處有期徒刑5 月確定（下稱第一案）、於100 年7 月5 日以100 年度簡字第2504號判決處有期徒刑5 月確定（下稱第二案）、於100 年12月8 日以100 年度簡字第5826號判決處有期徒刑6月確定（下稱第三案）；又因違反毒品危害防制條例案件，經同院以100 年度訴字第52號判決處有期徒刑10年，上訴後，經本院以101 年度上訴字第802 號判決駁回，再上訴後，由最高法院於102 年1 月18日以102 年度台上字第312 判決駁回確定在案（下稱第四案）；另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度訴字第677 號判決處有期徒刑5 月，上訴後，經本院以101 年度上訴字第1182號判決撤銷原判決，並判處有期徒刑4 年6 月，再上訴後，由最高法院於102 年3 月21日以102 年度台上字第1178判決駁回確定在案（下稱第五案）。嗣抗告人夏皆發於102 年4 月29日以受刑人聲請書，向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官請求就上開判決所判處之得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪聲請定應執行刑，該署檢察官據此提出聲請後，經本院以102 年度聲字第614 號裁定應執行有期徒刑13年（下稱甲裁定），嗣提起抗告，經最高法院於102 年6 月26日以102 年度台抗字第519 裁定駁回確定在案，再由臺灣高雄地方法院檢察署以102 年執更嵩字第2048號執行指揮書（甲）執行等節，此有上述最高法院裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經原審法院調閱臺灣高雄地方法院檢察署102 年度執更字第2048號案、102 年度執字第4320號案核閱無訛（其中關於抗告人夏皆發該次所提出聲請之102 年4 月29日受刑人聲請書，參見原審卷第33頁所附之受刑人聲請書影本）。

㈡抗告人夏皆發另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院於99年6 月3 日以99年度審簡字第1754號判決處有期徒刑5 月確定，並經臺灣高雄地方法院檢察署以99年度執字第7913號案執行，於99年8 月25日執行完畢（下稱第六案）；復因違反毒品危害防制條例案件，經同院以99年度訴字第1188號判決處有期徒刑10年，上訴後，經本院以100 年度上訴字第1088號判決撤銷原判決，並判處有期徒刑7 年8 月，再上訴後，由最高法院於101 年1 月19日以101 年度台上字第354 判決駁回確定在案（下稱第七案）；嗣抗告人夏皆發於102 年4 月29日以受刑人聲請書，向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官請求就上開判決所判處之得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪聲請定應執行刑，該署檢察官據此提出聲請後，經本院以102 年度聲字第617 號裁定應執行有期徒刑7年11月確定（下稱乙裁定），再由臺灣高雄地方法院檢察署以102 年執更嵩字第1607號執行指揮書（甲）執行等節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，並經原審法院調閱臺灣高雄地方法院檢察署102 年度執更字第1067號案、101 年度執字第2711號案、99年度執字第7913號案核閱無誤（其中關於抗告人夏皆發該次所提出聲請之102 年4 月29日受刑人聲請書，參見原審卷第38頁所附之受刑人聲請書影本）。

㈢查抗告人夏皆發前於102 年4 月29日，確均有以受刑人聲請書請求臺灣高雄地方法院檢察署檢察官就甲裁定所示之5 罪、乙裁定所示之2 罪分別聲請定應執行刑，業經原審法院調閱上開案卷查證無訛，復有前揭受刑人聲請書在卷足憑，已如前述。又觀之上述原審卷第38頁所附之受刑人聲請書上記載：「本人（即抗告人夏皆發）因犯99年度執字第7913號（得易科罰金，已執畢《按即上開第六案案件》）與101 年度執字第2711號（不得易科罰金/ 不得易服社會勞動）等案件，對刑法第50條、51條之規定……。現已完全瞭解，茲依法□聲請定執行刑。（受刑人自行勾選並簽名《按有夏皆發之簽名並按捺指紋於其上》），違反時，願自負法律責任」。則抗告人夏皆發指稱檢察官未經其聲請即逕向法院提出上開2 裁定之聲請，而有指揮執行為不當之處，顯與上開事證不合，自無可採。

㈣而於上述乙裁定中，雖上開第六案案件業於99年8 月25日以上開99年度執字第7913號案執行完畢，惟揆諸前揭法條規定及最高法院裁定意旨，因該案件與上開第七案案件符合刑法第50條第1 項、第2 項規定之應併合處罰之要件，抗告人夏皆發亦向檢察官提出聲請該二案定應執行刑（已如前述），則檢察官自應依法向法院聲請定其應執行之刑。至於已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之。而觀諸上開102 年執更嵩字第1607號執行指揮書（甲）之備註欄已記載：「⒉本署99年執字第7913號案已執畢5 月，應扣除，本件應執行7 年6 月」，足證檢察官於指揮執行乙裁定時，確已折抵先前已執行完畢之第六案之有期徒刑5 月之事實。則抗告人夏皆發於聲明異議及抗告理由狀內，一再指稱檢察官未經其聲請即就該已執行完畢之第六案重新聲請定刑合併計算，以延長其應執行之刑期，而違反修正後刑法第50條規定意旨云云，容有誤會。

㈤此外，抗告人夏皆發所犯之甲裁定所示之5 罪與乙裁定所示之2 罪，最先判決確定者應係上開第六案案件（判決確定時間係99年6 月3 日），並非係抗告人夏皆發所指之上開第一案案件（判決確定時間係100 年6 月7 日）。而檢視上開其他案件即第一案至第五案、第七案，僅有第七案犯罪時間為98年8 月3 日後某日至12月2 日，係在第六案案件確定日期即99年6 月3 日前所犯，有原審法院調閱之臺灣高雄地方法院檢察署101 年度執字第2711號卷內之上開100 年度上訴字第1088號判決可證。其餘第一案至第五案案件犯罪時間分別為99年8 月20日至100 年9 月25日日期間，均係在上開第六案案件確定日期即99年6 月3 日後所犯，亦有原審法院調閱之臺灣高雄地方法院檢察署102 年度執字第4320號卷內之上開101 年度上訴字第1182號判決，及原審卷內之臺灣高雄地方法院100 年度簡字第2052號判決、100 年度簡字第2504號判決、100 年度簡字第5826號判決、100 年度訴字第52號判決各1 份附卷可考。故上開各案件，第六案僅與第七案符合定應執行刑之要件，第一案至第五案案件與第六案並不符合定應執行刑之要件。則依上述說明，既非裁判確定前犯數罪，自不得依刑法第50條併合處罰，並依刑法第51條定其應執行刑。是臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102 年8 月27日雄檢瑞嵩102 執聲他2583字第78734 之函文，函覆抗告人夏皆發，就其請求就第一案至第五案、第七案聲請定應執行刑，並無理由，而不應准予等語，其執行之指揮依法並無違誤。準此，抗告人夏皆發所指檢察官前揭執行指揮係不當，難認有理由。

四、從而，原審法院據前開理由，認臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依上開甲、乙裁定，而核發前揭執行指揮書並為指揮執行，及以102 年8 月27日雄檢瑞嵩102 執聲他2583字第00000 之函文，函覆抗告人夏皆發因其請求無理由，而不予准許等節，均於法有據，並無違法或不當之處。

五、綜上，原審因而駁回抗告人之異議，經核尚無不合。抗告人再執前詞，提起本件抗告，指摘原裁定不當，洵無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。