臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第78號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 106年度上易字第78號

上訴人

即被告

黃子儀

選任辯護人

吳永茂律師

　　　　　　羅玲郁律師

　　　　　　侯昱安律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度審易緝字第68號，中華民國105 年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第16458 號、102 年度偵字第16832 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃子儀與許家銘、王漢民（左列2 人所涉竊盜案，業經原審以103 年度審易字第1339號判決確定）共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國101 年11月26日1 時許，推由黃子儀負責接應，而由黃子儀先駕駛自小客車搭載許家銘、王漢民，至高雄市燕巢區中南路附近巷口讓許家銘、王漢民下車後，黃子儀即駕駛上開車輛離開現場，許家銘、王漢民則分別於如附表編號一至三所示之時間、地點，推由王漢民在各該地點門口把風，而許家銘以各該編號之方式行竊（詳細時間、地點、被害人、竊盜方式及財物如附表編號一至三所載）。許家銘、王漢民得手後，即致電聯絡黃子儀駕駛上開車輛至上開行竊地點接應許家銘、王漢民離去，許家銘、王漢民、黃子儀3 人將上開所竊取之現金全部朋分花用，其餘財物則由許家銘、王漢民視渠等個人之需要取用或丟棄。嗣許家銘、王漢民、黃子儀因另涉竊盜案件於法務部矯正署臺南看守所羈押時，經高雄市政府警察局岡山分局及仁武分局分別於102 年5 月21日及5 月31日借提詢問許家銘、王漢民、黃子儀時，經黃子儀於有偵查犯罪權限之機關及公務員發覺其涉有如附表編號一至三所示之竊盜犯行前，主動供出上開之竊盜事實，而自首接受裁判，始查悉全情。

二、案經范雄偉、洪美玉、吳志遠、吳忠誠、梁增昆、陳郁蒼、楊春菊訴由高雄市政府警察局岡山分局、高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，被告及公訴人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告黃子儀於警詢、偵查中、原審及本院審理時均供承不諱，核與證人即同案被告許家銘（警卷第22-23 、104-109 頁，偵卷第27-29 頁）、王漢民（警卷第12-15 、111 -117頁，偵卷第32-33 頁）於警詢及偵查中、證人即被害人鍾玉華、陳桂棋、馬財欣於警詢中證述情節大致相符（警卷第30-31 、33-35 頁），並有失車- 案件基本資料詳細畫面報表1 份（警卷第32頁）、現場勘查及監視器畫面翻攝照片（警卷第174 、204 、206 、217-221 頁）在卷可稽，足證被告之任意性自白核與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，均堪認定。

二、論罪科刑

㈠按刑法上所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言，把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院96年度台上字第3690號判決要旨參照）。本件就附表編號一至三部分，被告黃子儀駕駛上開車輛搭載共同被告許家銘、王漢民至行竊地點附近巷口後雖離去現場，然待共同被告許家銘、王漢民行竊完後，即致電予被告黃子儀來行竊現場接應渠等離去，揆諸上開說明，就附表編號一至三部分，被告應構成結夥三人竊盜罪。又按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照），本件共同被告許家銘、王漢民攜帶足以撬開門鎖之T字扳手1支，至附表編號一所示之時間、地點行竊，而該鐵製扳手係金屬材質，質地堅硬，足對人之生命、身體、安全構成威脅，堪認客觀上具危險性之兇器無誤。

㈡按門鎖為安全設備，毀壞門鎖行竊，自應論以刑法第321 條第1 項第2 款之毀壞安全設備竊盜罪。是本件附表編號一至三所示被害人鍾玉華等3 人住處遭共同被告2 人破壞之門鎖，揆諸上開說明，被告持T 字扳手或鑰匙予以破壞而入內行竊，自屬毀壞安全設備竊盜。

㈢又刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之毀壞其他安全設備侵入住宅竊盜罪，係將毀損、侵入住宅、竊盜三罪分別結合為獨立之加重竊盜罪之加重事由，是被告毀損及侵入住宅之行為，已結合於其所犯加重竊盜之罪質中，無更行論以刑法第306 條第1 項侵入住宅罪、同法第354 條毀損罪之餘地。是以，被告如附表編號一至三所為無故侵入他人住宅、毀損之行為，均不另論罪，附此敘明。

㈣核被告就附表編號一所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款之結夥攜帶兇器毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪；就附表編號二、三所為，均係犯刑法第321條第1 項第1 款、第2 款、第4 款之結夥毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪。檢察官認被告就附表編號一所為僅犯攜帶兇器毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪，就附表編號二、三所為，僅犯毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪，均尚有未洽，然因仍適用同一法條，無庸變更起訴法條。被告黃子儀與共同被告許家銘、王漢民就附表編號一至三之竊盜犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。再按刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。是被告就附表編號一至三之竊盜犯行，雖兼具上開3 款或4 款之加重條件，依前揭判例意旨，仍應僅成立一罪。被告3 次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以99年度易字第447 號判決判處有期徒刑5 月（共4 罪）、3 月，定應執行有期徒刑1 年3 月，再經臺灣高等法院以99年度上易字第2923號判決駁回上訴而確定，於101 年7 月17日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前述徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案3 件有期徒刑以上之罪，均應論以累犯，俱加重其刑。另被告於有偵查犯罪權限之移送機關員警未發覺其就附表犯罪前，即主動坦承上開竊盜犯行，而願接受裁判之事實，復有警詢筆錄1 份在卷可參（警卷第4-5 頁），堪認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並就被告所犯附表編號一至三之罪，均依法先加後減之。

三、原審就被告犯附表編號一之罪，因而適用刑法第28條、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款、第47條第1項規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當方法謀取生活上所需，率爾竊取他人之物品，顯然無視他人之財產權益，且所竊財物價值非低，誠屬不該。又被告竊取被害人鍾玉華所有之車輛，除造成被害人鍾玉華財產損失外，亦對被害人鍾玉華日常生活造成相當程度之不便，所為均不足取。惟念被告犯後均坦承犯行，且其竊得上開車輛已發還被害人鍾玉華，有前揭失車- 案件基本資料詳細畫面報表1 份在卷可參（警卷第32頁），損害稍有減輕等一切情狀量處有期徒刑1 年2 月，以資懲儆。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

四、原審就被告犯附表編號二、三之罪，予以論科，固非無見，惟犯罪所得以屬於犯罪行為人者為限，始得沒收，被告之犯罪所得，非必屬於被告所有，而只有業由被告取得所有權者，方須沒收，是為原則。例如，竊盜罪被告自被害人竊得之物，雖係其犯罪所得，但所有權並未因此移轉為被告所有，依法不能沒收。關於此部分，現行刑法第38條之1 第1 項規定亦同。故被告犯罪所得財產中，未因犯罪而移轉於被告，仍屬被害人所有之財產，本不屬沒收範圍（最高法院40年臺非字第5 號、69年臺上字第3699號判例、75年度臺上字第3452號、86年度臺非字第235 號判決意旨參照）。原審認被告附表編號二之犯罪所得為1 萬元，及附表編號三之犯罪所得為266 元，均於主文欄宣告沒收，自有不合。被告上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過重不當，固無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決，及其定執行刑部分，一併撤銷改判。審酌被告率爾竊取他人所有之物，且所竊取之價值非低，犯罪所生之危害非淺，然犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處附表編號二、三所示之刑，以資懲儆。

五、本件被告主文第二項撤銷改判之刑與主文第三項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑2 年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第1款、第2 款、第4 款、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。