臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1059號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1059號

上訴人

即被告

鄭立旺

選任辯護人

陳富勇律師

上列上訴人因期貨交易法等案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第33號，中華民國106 年8 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第347 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭立旺意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先於社群軟體「臉書」以暱稱「孟十八」成立「夢想實踐家家族」社團，並化名為「孟宗文」，再於民國102年3月間至103年1 月間，在上開臉書群組內張貼期貨操作之訊息供成員瀏覽，再先後邀約該成員張翠倫、吳志昌、朱美瑜等人於高雄、台中、台東等地聚會，謊稱要籌募公益基金，可以代為操作期貨交易，保證獲利、一年後可領回本金及10倍獲利，其餘獲利捐助家扶中心云云，致使張翠倫等3 人不疑有詐，分別於附表一所示時間各以匯款或當面交付現金方式接續給付如附表所示之款項予鄭立旺。嗣因自104 年2 月底起，朱美瑜等人無法從臉書社團與鄭立旺取得聯絡，幾經查證始知受騙。

二、鄭立旺另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，自104年2月間某日起，經由「LINE」通訊軟體分享訊息，並在臉書成立「沈思家族」，張貼期貨操作訊息，並以「孟宗文」、「孟十八」等別名，在高雄市某咖啡廳、新北市板橋區某燒烤店等處邀集成員聚會，向張筠培、張芸芝、林宗翰等人謊稱要籌設成立「懷若投資公司」投資「期貨交易程式軟體」之研發，並稱軟體寫好後在期貨公司自動下單，以獲取期貨交易當沖獲利，每月約可獲利20萬元，致使張筠培、張芸芝、林宗翰等人陷於錯誤，分別於附表二編號1 至3 所示時間接續將如附表二編號1 至3 所示金額款項匯入鄭立旺指示之張筠培或張芸芝之金融機構帳戶。

三、又不知情之張芸芝於104年5月間向友人林瑞彬提及上開投資計畫，適有一投資人退出，乃徵詢鄭立旺可否增加股東，鄭立旺另基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財犯意，利用不知情之張芸芝招募林瑞彬參加，林瑞彬聞言誤認為有獲利之機會而同意加入，遂於同年7月間某日匯款如附表二編號4所示金額至張芸芝之某金融機構帳戶，交由鄭立旺統籌運用。嗣因張芸芝發現鄭立旺指示匯款之對象並非程式設計師，始知受騙。

理由

壹、證據能力部分本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，雖無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因檢察官及被告同意可作為證據使用，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為適當，應得為證據。

貳、實體部分

一、認定事實所依憑之證據及理由訊據被告鄭立旺對上開詐欺之犯罪事實，已坦承不諱（本院卷第39頁），核與告訴人張翠倫、吳志昌、朱美瑜、張筠培、張芸芝、林宗翰、林瑞彬等人於警詢、偵查中指證情節相符（偵一卷第14-15 頁、17-18 頁、第21-22 頁、偵二卷第13-21 頁、偵一卷第30頁至47頁、偵二卷第13至21頁、第27、28頁、原審卷一第38至49頁、卷二第7 至18頁），並有證人游秀蘭即如附表三編號2 、6-8 借用帳戶予被告供匯款之人於警詢證述在卷可憑（偵一卷第10頁）、以及游秀蘭高雄銀行000000000000帳號存摺及內頁明細在卷可參（偵一卷第13頁）、相關匯款資料、交易明細在卷可佐（偵一卷第13頁、第77至79頁、偵二卷第24頁、原審卷一第55頁、第62至67頁），則被告自白與事實相符，本案事證明確，被告詐欺犯行堪以認定。

二、論罪

㈠被告如事實一所示行為後，刑法第339 條規定業於103 年6月18日經總統公布修正，自同年月20日起施行，經比較新舊法結果，修正後刑法第339 條第1 項之規定並無較有利於被告之情形。依刑法第2 條第1 項前段之規定，被告所犯事實一所示犯行部分，自應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1 項之規定論處，合先說明。

㈡核被告如事實一所示犯行，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；另如事實二、三所示犯行，則是犯現行刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。

㈢公訴意旨固認事實一犯行部分係涉犯未經許可經營期貨經理事業罪嫌；事實二、三犯行則是涉犯侵占罪嫌。惟就事實一部分，被告僅是以要籌募公益基金，可以代為操作期貨交易，保證獲利、一年後可領回本金及10倍獲利，其餘獲利捐助家扶中心等情詞，鼓吹投資人投資期貨交易，實際上被告取得款項後，並未用來從事期貨交易，已經告訴人張翠倫、吳志昌、朱美瑜指訴如前，且綜觀全案卷，亦無被告代為操作期貨交易之事證，顯見被告是以前述情詞訛詐投資人無疑；另就事實二、三部分，被告顯然是以成立公司投資期貨交易程式軟體之研發為幌子，詐騙投資者出資，均已述之如前，至被告事後處分款項之行為，應是事後不罰之行為。綜上說明，公訴意旨就事實一、二、三所示犯行所引起訴法條，均有未合，因基本社會事實同一，本院自應予變更起訴法條而為裁判。

㈣另被告利用不知情之張芸芝向林瑞彬訛詐如附表二編號4 所示之款項，為間接正犯。

㈤再被告如事實一所為，係先成立臉書「夢想實踐家家族」社團，於該臉書社團群組內張貼期貨操作之訊息供成員瀏覽，再先後邀約該成員張翠倫、吳志昌、朱美瑜等人於高雄、台中、台東等地聚會，謊稱要籌募公益基金，可以代為操作期貨交易，保證獲利、一年後可領回本金及10倍獲利，其餘獲利捐助家扶中心云云，業經證人朱美瑜、吳志昌、張翠倫等人於警訊、偵訊陳述在卷（偵一卷第14、17、21頁、偵二卷第15-17 頁），證人吳志昌並證稱：他都在「臉書」上面教導大家操作期貨及如何賺錢，他很會說話用投資公益來吸引我們，我們認為既可以做公益又可以賺錢，所以我們都拿錢請他代為操作期貨等語明確（偵一卷第18頁），顯見被告係於臉書之社群軟體，同時向特定成員發布代為操作期貨且投資公益之不實訊息，其後又邀約證人等成員聚會招募投資，自可認屬一行為，其同時以一詐欺取財行為，侵害附表一所示告訴人等相同之財產法益，應依刑法第55條規定論以想像競合犯之一罪；另被告如事實二所為，亦係經由「LINE」通訊軟體分享訊息，並在臉書成立「沈思家族」，張貼期貨操作訊息，並以「孟宗文」、「孟十八」等別名，在高雄市某咖啡廳、新北市板橋區某燒烤店等處邀集成員聚會，向張筠培、張芸芝、林宗翰等人謊稱籌設公司研發軟體投資期貨云云，亦經證人張芸芝、張筠培、林宗翰等人分於警詢、偵查、原審證述在卷（警卷第46-47 頁、偵一卷第46-47 頁、偵二卷第18頁、原審卷一第38-39 頁、卷二第6-7 頁），並有林宗翰於偵查中所提出之臉書聊天室截圖15紙在卷可憑（偵一卷第80-84 頁），亦係同時以一詐欺取財行為，侵害附表二編號1-3 所示告訴人等相同之財產法益，應依刑法第55條規定論以想像競合犯之一罪；至上開告訴人雖係分別匯款或面交現金予被告，亦屬同一之接續行為，並無礙於上開一行為之認定。而被告如事實三詐欺林瑞彬所為，既係另行利用張芸芝所為，並非於上開臉書、聚會時所為，尚難評價為同一行為，併此指明。

㈥被告上開3 次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈦另如附表二編號3所列其中1筆25,000元（104年3月20日匯入），起訴書雖漏未論列，因與起訴部分有單純一罪之關係，應為起訴效力所及，本院仍應併予審理，附此敘明。

三、對原判決之審查

㈠原審就被告如事實三詐欺林瑞彬部分，認罪證明確，因而適用現行刑法第339 條第1 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，並審酌被告不思循合法正當途徑獲得財物，竟向林瑞彬施用詐術，致其陷於錯誤，而交付如附表二編號4 所示之遭詐騙金額，被告所為實屬不該，並念及被告一經林瑞彬要求返還投資款時，已予返還，事後就犯罪基本事實已大部坦承，並未推諉責任，犯後態度尚可，及訛詐之金額高低、犯罪之動機、目的、手段、所生損害、素行、智識程度等一切情狀，量處附表二編號4 所示之刑，並敘明此部分所得已全數返還告訴人林瑞彬，不予沒收此部分犯罪所得。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。

㈡原判決關於被告如事實一、事實二部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告如事實一、事實二所示犯行，各係同時以一詐欺取財行為，侵害各事實所示告訴人等相同之財產法益，應依刑法第55條規定論以想像競合犯之一罪，已如上述，原判決認應分論併罰，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院就原判決關於被告此部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。

四、撤銷改判部分之量刑及沒收

㈠本院審酌被告不思循合法正當途徑獲得財物，竟以事實欄所示之手段向告訴人等施用詐術，致使告訴人等陷於錯誤，而分別交付如附表一、二編號1-3 所示之遭詐騙金額，被告所為實屬不該，惟念及被告一經投資者要求返還投資款時，已多數如數返還，其中附表三編號1 、3 、4 、5 所示4 筆款項均是被告用以返還附表一之告訴人朱美瑜等3 人先前給付被告之款項一情，亦分經證人朱美瑜、吳志昌、張翠倫於警詢時供述明確（偵一卷第14、18、21頁），而張筠培、張芸芝亦係先後依被告之指示，將投資款先後匯入被告指示之朱美瑜等人之帳戶（詳如附表三所示），亦分經證人張筠培、張芸芝於警詢、偵訊中證述明確，互核供述情節相符（偵一卷第31、38頁、偵二卷第18、19、27、28頁），可見被告雖對附表二之張筠培、張芸芝施詐，惟係在清償附表一所示告訴人之款項，而現僅餘張芸芝、林宗翰之款項尚未償還，事後並已坦承犯行，並未推諉責任，犯後態度尚可，及各次訛詐之金額高低、犯罪之動機、目的、手段、所生損害、素行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就被告上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑2 年6 月。

㈡沒收部分按刑法第2 條第2 項、第38條，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行。刑法修正後，有關犯罪所得應依修正後第38條之1 規定沒收。經查：

⒈如附表二編號2 、3 所列款項各300,000 元、249,552 元計549,552 元，為被告犯罪所得，屬被告所有，應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於附表二所示關係罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時（金錢所得並無不宜執行沒收問題），追徵之（金額確定無庸記載追徵價額）。

⒉附表一及附表二編號1 所列犯罪所得，均已全數返還各該被害人，已分經附表一、附表二編號1 所列之人陳明在卷（偵一卷第14、18、21、38、44頁；偵二卷第28頁），且有部分匯款資料在卷可查（偵一卷第32、33、41、42頁），是此部分犯罪所得既已實際發還被害人，依修正後刑法第38條之1第5 項規定，不予宣告沒收。

五、起訴意旨所指被害人林宗翰匯款合計304,000 元部分，其中1 筆80,000元是於104 年8 月11日匯入張芸芝帳戶中，有林宗翰提出之匯款資料在卷可佐（偵一卷第79頁），而觀之該匯款資料旁註記有「下面8 萬元是鄭先還瑞的股金，所以先借公司說公司會歸還…」之語，稽諸證人林瑞彬於警詢時亦陳稱：被告另向林宗翰借款8 萬元匯入張芸芝帳戶，張芸芝再匯入我戶頭之語（偵一卷第44頁），足見被告向林宗翰借款8 萬元，確是用以返還另一投資人林瑞彬無誤，故此筆款項並無詐欺可言，本應為無罪之諭知，然因與其他林宗翰匯入款項經本院認定有罪部分，為單純一罪之關係，故不另為無罪之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、（現行及修正前）第339 條第1 項、第51條第5 款、第38條之1第1 項前段、第3 項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官彭斐虹提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。