臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1295號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1295號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

黃永全

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第375號，中華民國106年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106年度毒偵緝字第89、90號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃永全前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以87年度毒聲字第311 號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，經屏東地院以87年度毒聲字第637 號裁定令入戒治處所施予強制戒治，嗣因無繼續施用毒品之傾向，經屏東地院以88年度毒聲字第465 號裁定停止戒治，於民國88年3 月23日釋放出所，所餘期間付保護管束，再經屏東地院以88年度毒聲字第1059號裁定撤銷停止戒治，於88年7月10日入所執行，於89年1 月22日執行完畢，並由臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以89年度戒毒偵字第67號案件為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經屏東地檢署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，起訴部分，經屏東地院以92年度潮簡字第40號判處有期徒刑5 月確定。詎其明知海洛因、甲基安非他命業經明定為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一、二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年11月20日凌晨1、2 時許，在其友人當時停放在高雄市苓雅區憲政路上之「快樂保齡球館」停車場內之車牌號碼000-0000號自用小客車內，以將海洛因與甲基安非他命混合後置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日凌晨3時5 分許，警方巡邏經過上開停車場，因上開自用小客車為熄火狀態卻大燈未關而為警盤查，復經其同意於同日凌晨4時10分許採尿送驗，結果確呈海洛因進入人體後代謝之嗎啡、可待因陽性反應及甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經高雄市政府警察局保安大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉屏東地檢署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、被告黃永全於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見毒偵緝89號卷第6 頁；原審卷第40頁、第44頁反面；本院卷第36頁），且被告於105 年11月20日為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體後代謝之嗎啡、可待因陽性反應及甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有臺灣檢驗科技股份有限公司105年12月7 日報告編號KH/2016/B0000000號濫用藥物檢驗報告在卷可查（見高雄市政府警察局刑案偵查卷宗〈下稱警一卷〉第23頁），並有被告之勘察採證同意書、高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表等附卷可憑（見警一卷第22、25頁），堪認被告任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪

㈠罪名：

1.黃永全前因施用毒品案件，經屏東地院以87年度毒聲字第311 號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，經屏東地院以87年度毒聲字第637 號裁定令入戒治處所施予強制戒治，嗣因無繼續施用毒品之傾向，經屏東地院以88年度毒聲字第465號裁定停止戒治，於88年3月23日釋放出所，所餘期間付保護管束，再經屏東地院以88年度毒聲字第1059號裁定撤銷停止戒治，於88年7月10日入所執行，於89年1月22日執行完畢，並由屏東地檢署檢察官以89年度戒毒偵字第67號案件為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經屏東地檢署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，起訴部分，經屏東地院以92年度潮簡字第40號判處有期徒刑5 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第15至28頁）。是被告於89年1月22日經強制戒治處分執行完畢後，即於5年內復行施用毒品，並經判刑確定，依前揭說明，已非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，當無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應就其本次施用海洛因、甲基安非他命之犯行予以追訴、論科。

2.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡累犯加重其刑：被告前於100年及101間因竊盜、施用第一、二級毒品、違反森林法、贓物等案件，分別經屏東地院判處有期徒刑7月、4月、4月、8月、6月、6月，8月、11月確定，嗣經該院以102年度聲字第954號裁定定應執行刑為有期徒刑4年，於100年11月24日入監執行，於104年1月6日假釋交付保護管束，假釋期間接續上開違反森林法案件併科罰金之罰金易服勞役335日，前開受徒刑之宣告部分於105 年9月3日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第15至28頁），是被告於受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、本院撤銷改判之理由及量刑

㈠原審就被告於105 年11月20日施用第一、二級毒品部分據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告有前開累犯加重其刑之適用，已如前述，原審未予適用即有未洽。

㈡檢察官上訴意旨執此認原判決此部分不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，另為適當之判決。

㈢爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治處遇及刑之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，竟再次觸犯本件犯行，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承施用毒品犯行，兼衡其學歷為高職肄業之智識程度、入監前係從事園藝小木屋改建、修繕工作，月入新台幣（下同）3、4萬元、1 子約12歲，父親年約70歲之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、被告於105年8月6日施用第二級毒品部分未經上訴而確定，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官李仲仁提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。