臺灣高等法院 高雄分院107年度上易字第25號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 107年度上易字第25號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

顏豪成

選任辯護人

康進益律師

　　　　　　康鈺靈律師

上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院106年度易字第452號，中華民國106年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵續字第36號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、顏豪成自民國（下同)101年12月起至105年5月6日止，擔任台銀保險代理人股份有限公司（下稱台銀保代公司）之保險業務員，負責為台銀保代公司招攬旗下之保險契約商品，對外代表台銀保代公司從事招攬客戶之事務。顏豪成明知依據雙方所簽訂之保險招攬合約書第5條第4款約定，於合約期間內應專職代理甲方之人身保險業務，不得同時為其他任何第三人招攬保險業務，亦不得為其他公司經營或介紹人身保險業務，竟意圖損害台銀保代公司之利益，違背上開受託從事招攬業務職務之規定，於105年1月起至同年3月間止，多次至劉文山位於高雄市○○區○○○路000號之診所，向劉文山招攬公勝保險公司所承保之遠雄人壽保險事業股份有限公司（下稱遠雄保險公司）之保險契約，復於同年3月29日，由張簡子琪與劉文山簽訂遠雄保險公司之「富貴超多利終身還本保險」（下稱遠雄人壽保險）契約，致台銀保代公司所代理之保險契約銷售減少而受有損害。

二、案經台銀保險代理人股份有限公司訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告顏豪成（下稱被告）及辯護人於本院均明示同意有證據能力（見本院卷第42頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。本件台銀保代公司經理江芝蓉於105年4月21日拜訪要保人劉文山時對要保人劉文山私下所為錄音既係未保護台銀保代公司之權利，自非無故，自得採為判決之基礎。

貳、實體方面

一、訊據被告雖坦承擔任台銀保代公司之保險業務員，及向劉文山招攬保險，且於105年4月20日與劉文山、張簡子琪見面等情，惟否認有何背信犯行，辯稱：我沒有向劉文山招攬遠雄保險公司之人壽保險，我是105年4月18日提出口頭離職，也沒有送保單給劉文山云云。

二、經查：

㈠被告於101年12月起至105年4月間止，任職於台銀保代公司，擔任保險業務員，負責招攬台銀保代公司所代理之保險之事實，有保險招攬合約書、業務員個人資料查詢表在卷可稽（見他卷第6至14、56頁），且為被告所是認（見本院卷第41頁、他卷第49頁）；又被告曾與公勝保險經紀人公司事業部經理張簡子琪於105年4月20日一同至劉文山診所之事實，亦為被告所是認（見他卷第50、100頁），其與張簡子琪於上開日期一同前往劉文山診所之事實，核與證人張簡子琪(公勝保險經紀人股份有限公司《下稱公勝保險公司》事業部經理)之證述大致相符（見他字第99頁)，此部分事實堪信為真實。

㈡劉文山係於105年3月29日簽立遠雄人壽保險契約之要保書，保險名稱為「富貴超多利終身還本」，有遠雄人壽保險簡式要保書影本在卷可參（見他卷第79、80頁）；證人張簡子琪於同年4月20日送交遠雄人壽保險之保險單予要保人劉文山之事實，亦據證人劉文山及張簡子琪證述在卷（見他卷第90頁、原審卷第100頁背面）。則劉文山與遠雄保險公司簽約係在被告離開台銀保代公司之前，應可認定。

㈢依台銀保代公司經理江芝蓉於105年4月21日拜訪要保人劉文山時雙方有如下之對話內容節略如下：「A江芝蓉：醫師你好，我是台銀的服務專員，是這樣，我是客服部的業務主管，是這樣的，我們之前有來拜訪過，那因為我們為做好第一線的一個業務員的一個服務，所以我們有一個業務服務的一個訪談的一個問卷……。B劉文山：那個台銀他們有兩個人過來。A江芝蓉：他們有兩個人過來。B劉文山：對對對嗯。A江芝蓉：是，那是這樣，就是因為我們為了希望說業務端都能夠做好服務，所以我們現在是有一個業務員的服務訪談，可以醫師就是花個時間幫我們做個簡單的填寫，看我們業務同仁的服務狀況這樣，大概兩分鐘而已。B劉文山：這樣子啊。A江芝蓉：對對對，今天主要是來做客服的一個……。B劉文山：台灣銀行的，他介紹我遠雄的捏，妳知道嗎。A江芝蓉：因為等於就是說我們是做後續一個服務的服務狀況看是怎麼樣。B劉文山：他是介紹遠雄的那個保險。A江芝蓉：是是是，那醫師保單有收到了嗎。B劉文山：有有有，收到了。A江芝蓉：醫師幫我們寫一下它是富貴超多利，遠雄超多利，對，幫我寫一下，這邊遠雄富貴超多利，那醫師幫我我寫一下。B劉文山：還要寫這個啊。A江芝蓉：對對對…。B劉文山：佩珍（按係劉文山之妻)他有名片給妳，他的名片。C佩珍： 好的。B劉文山：遠雄富貴現在要寫這個。C佩珍： 介紹你那個是？B劉文山：那個姓葉，放裡面。C佩珍： 你要把他放在一起。B劉文山：對啊，放在一起，對啊。C佩珍： 你要放在那裡。B劉文山：就是在這裡，這裡面兩個，這個明片兩張夾在一起。C佩珍： 喔，這樣喔。A江芝蓉：所以醫師，那時候送保單過來是兩位。B劉文山：兩位。A江芝蓉：跟我們顏豪成先生這個樣子。B劉文山：是啊，什麼豪成的這個，顏豪成這個妳知道。A江芝蓉：知道知道、對。B劉文山：這個妳知道。A江芝蓉：對，我們的那個業務部的同仁這樣子，對，是。B劉文山：阿有一個女孩叫張簡子琪跟他來。A江芝蓉：那醫師這邊幫我們寫一下就是兩位業務員，業務員這邊是顏豪成。A江芝蓉：那醫師他有沒有出示登錄證，這個、這個，我們如果業務拜訪就要出示這個登錄證。B劉文山：這個登錄證。A江芝蓉：阿醫師有就有，沒有就沒有這樣，好醫師幫我們勾選，然後簡介說明。B劉文山：簡介說明，簡介，是什麼時候。A江芝蓉：大概大概有個印象嗎B劉文山：記不得。C佩珍： 他記不得。A江芝蓉：是一月份嗎，還是醫師你說3月29日號參加嘛B劉文山：一月但是哪一天不知道。A江芝蓉：好，沒有問題，嘿，好。C佩珍：N次喔。B劉文山：N次。C佩珍：N次，差不多四次以後。A江芝蓉：四次以後，對阿。C佩珍： 他真的也滿有耐心的。B劉文山：他很有耐心，一直來一直來，還打電話來。」等語，有告訴人台銀保代公司所提出之譯文（見偵二卷第13-16頁），台銀保代公司行程表、業務員訪查問卷表及被告與張簡子琪共同前往要保人劉文山診所交付（他字卷第41-43頁）可憑。

㈣證人劉文山於檢察官偵查中亦證稱：「（105年4月間，台銀保險代理人公司是否對你做過訪查？）有，當時來的時候我很忙，江芝蓉在我那裡等了一個多小時，等到我有空時，她才說要做個調查表做調查，就是讓我寫一寫，問一問而己。」、「（該次訪查所述是否實在？）實在。（有無見過剛才庭上的顏豪成及張簡子琪？）那個先生在今年1、2月間有來我這裡介紹台銀保險，來的很勤…，也有介紹基金，他很認真也很誠懇，有把我之前的全球人壽保險拿來跟台銀保險比較，因我年紀大且開過心臟，我不能保，我孩子的看護險他建議我換台銀，但若我換了，己經繳的錢也拿不回來，我考慮了很久，期間也有很多家保險員一起來跟我介紹基金，其中有一家介紹遠雄的，包括在庭上的張簡子琪也有來介紹，遠雄跟台銀的保險差很多，我也想不出為何台銀會差人家那麼多。」、「（你剛才說張簡子琪剛好跟顏豪成一起來？我意思是顏豪成、張簡子琪有無在同一時間一起出現在你診所。）是分開來，顏豪成先來，張簡子琪在2月之後自己來，他們一開始並沒有一起來過，是後來我保了遠雄之後，要把保單拿給我，那時顏豪成、張簡子琪才同時來。3月間先打契約，4月才送保單給我，他們兩個人才一起來拿保單過來」等語（見他卷第95頁)，如前所述，被告係於105年4月間始離開台銀保代公司，依上開通話譯文及證人劉文山上開證述觀之，被告係於任職期間，即105年1月間即多次向要保人劉文山介紹「遠雄人壽保險公司」所承保之「遠雄富貴超多利」保險，且劉文山係於被告離職前即與遠雄人壽保險公司簽約，被告與張簡子琪係於簽約後送保單時，始一同前往證人劉文山之診所無訛。

㈤關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷（司法院大法官會議釋字第740號解釋理由參照)。亦即提供勞務之工作人員與契約相對人公司締結兩項合約，從事不同之業務活動，本於契約自由原則，尚非法所不許，其性質究係混合契約、契約之聯立或其他，應綜合各項情形判斷之。

㈥本件台銀保險公司採自主性上班，原則上當日業務員如無拜訪客戶行程，需至公司打卡，如有安排拜訪客戶行程，只須報備，即不用到公司打卡，公司打卡時間為上午9點至下午5點半等情，固經台銀公司分處經理江芝蓉陳述明確（見原審院卷第117頁）；又被告任職台銀保代公司期間，公司並未為被告投保勞保，此有被保險人投保資料及勞保投保單位基本資料查詢表在卷可參（見原審卷第137、138頁）。台銀保代公司雖有規範業務員如無拜訪客戶行程，需要每日至公司打卡上班，然其從屬性甚低，因此被告與台銀公司間並無人格上之從屬性及組職上之從屬性。再依被告與台銀保代公司簽訂之保險招攬合約書第3條所定報酬，1、對於乙方所招攬並經台銀人壽承保之保險契約，乙方報酬按甲方所公告報酬佣金表之比例計算。2、乙方代收第一期保費及收轉相關文件部分，不另行支付報酬（見他卷第6頁），亦可認定被告自行負擔業務風險，亦以所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，則被告與保險公司間之經濟從屬性亦低，合於承攬之特徵。

㈦然保險招攬合約書第5條第4款亦約定，被告於本合約期間內應專職代理甲方之人身保險業務，不得同時為其他任何第三人招攬保險業務，亦不得為其他公司經營或介紹人身保險業務；第2條關於委任事務及授權範圍亦約定台銀保代公司授權被告得從事下列事務：1依法招攬甲方所代理台銀人壽之人身保險業務。2憑台銀人壽之繳費通知，向客戶代收第一期保險費。3代收要保人、被保險人、受益人之要保書、契約變更、保險給付申請表暨相關文件。則此部分亦具有委任之性質，是被告與台銀保代公司間所簽定之合約兼具有承攬及委任之混合契約之性質至為顯然。被告與台銀保代公司有效合約期間內既有為遠雄人壽保險公司招攬人身保險業務之情事，已違反上開委任契約之約定無訛。

㈧證人劉文山於偵查中另證稱：張簡子琪一開始是推銷台銀，另一人跟我講遠雄，也有給我單子，我才能跟台銀作比較，我拿單子給張簡子琪請她研究，她說她可以做，我沒有拿遠雄單子給被告分析，因為張簡子琪來的很勤，我覺得她很誠懇，也有做對照表讓我了解，我是在105年3月中決定投保遠雄，被告沒有幫忙，也不知道我投保遠雄等語（見他卷第89至91頁）；於原審證稱：這期間有很多家保險公司的人來介紹，包含遠雄的保險，不是被告介紹的，我自己先比較，自己覺得遠雄好，對內容不是很了解，所以就把單子分別給被告、張簡子琪幫我研究、對照，他們是分別來，送保單是第一次一起出現，他們都一直介紹台銀商品，…我請被告幫我了解這張遠雄保單怎樣，他有稍微提示一下，他也沒有說好或不好，只有以前孩子保過的那些，被告才會講好壞點在哪裡，只會對以前我幫孩子保過的那些保單提供一下意見而已…我自己覺得遠雄比台銀的要好很多。而張簡子琪幫我比較起來，遠雄好像比台銀好一點，然後我自己比較，因為兩個單子我一看就知道，我發現遠雄的比台銀的還要好很多，不管是年利率或是最後年底拿回來的金額也比較高，所以是自己比較，還有參考他們分析後才選擇遠雄保險，我問被告能不能接，他說不能接，後來拿給張簡子琪問她能不能保，她說她可以，我就給她做了等語（見原審卷第147頁反面至153頁）。就其投保遠雄保險之過程之說法，核與其接受台銀公司分處經理江芝蓉訪談時之上開談話內容不符，審酌證人劉文山接受訪談時並不知江芝蓉在錄音（見原審卷第149頁背面)，其當時之陳述應無來自於各方面之考慮，可信性較其事後接受檢察官及法院傳喚到庭時所面臨之人情壓力所供述為高，此由其於原審證稱後來發生江芝蓉來錄音這種行為伊很不舒服、生氣等語（見審卷第156頁)，可獲得端倪，是其上開事後所證，應係礙於情面之事後迴護之詞。

㈨證人張簡子琪於偵查中證稱：我與被告在105年4月間，透過經營飲料店的朋友介紹認識，我以前住民生路，假日會去新興市場買菜，途中會經過劉文山診所，因為陌生拜訪在壽險業並不罕見，印象中是104年下半年開始去拜訪劉文山推銷保險，我不會和劉文山電話聯絡，路過就順便推銷保險，我沒有和被告一起去拜訪過劉文山，我招攬劉文山保單部分，被告沒有參與，也沒有分到獎金等語（見他卷第92、99頁）；於原審證稱：我是104年底左右開始跟劉文山作拜訪，實際跟他招攬保險是在105年初，因為我是公勝保險經紀人，我們公司有代理了34家產壽險公司的代理行銷權，所以我們也可以代理台銀保險，……所以我一開始向劉文山推銷台銀人壽的儲蓄險方案，我不可能透過壽險業界去得知某人或某公司有買那些保單，因為這是個資，我絕對不可能知道，是在行銷過程中，劉文山有聊到才知道他投保一些保單，那時後有很多人向劉文山推銷，他跟我說有富邦、國泰、三商、遠雄及台銀，有4、5家在競爭，因為保險業本來在市場上就很競爭，劉文山自己針對推銷的數家保險選完後，有拿富邦、台銀與遠雄給我做比較……，後來劉文山跟我說他喜歡有還本金的保險，而遠雄還本的利率比較漂亮，所以他那時就選擇他喜歡的商品，遠雄我們家也有代理…我與劉文山比較早認識，也比較熟，因為我們是經紀人公司，所以劉文山很多保單例如富邦、全球、國華，他都會問我…所以他後來說你也有遠雄，我說對啊，劉文山在我們訪問或行銷時，並沒有立即作出決定，他是事後才打電話給我，說要跟我簽遠雄人壽的保險，105年3月29日是我一個人去跟劉文山簽要保契約，當時我還沒有認識被告，所以之前的推銷、簽約，我不可能跟被告一起去，被告也不知道我與劉文山簽保單的事，我是大概105年4月中，在七賢路一家飲料店老闆介紹認識被告云云（見原審卷第92、93、104、105、107、109頁）。與證人劉文山接受江芝蓉訪談時明確表示台灣銀行，他介紹我遠雄等語（見偵二卷第13頁）不符，參酌事後被告亦受張簡子琪之邀加入公勝保險經紀人公司等情（見他卷第38頁)，所證應係迴護被告之詞。如前所述，劉文山與遠雄人壽保險之保險係於105年3月29日簽訂，且係被告所招攬，則縱於105年4月20日向劉文山遞交遠雄人壽保險之保險單者，乃係張簡子琪而非被告，亦不能為被告有利之採認。

㈩綜上所述，被告所辯委無可採，其違背與台銀保代公司間簽訂之委任契約之旨趣，致台銀保代公司所代理之保險契約銷售減少而受有財產上不利益之損害犯行，應堪認定。

三、核被告受台銀保代公司委任而為違背任務之所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。

四、原審未詳為推求，遽認被告與台銀保代公司間僅存有承攬契約，而為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告雖否認犯行，惟態度尚稱良好，前此並無任何犯罪紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，所受者係無償委任，情節較有償委任為輕微，投保之保險金額為新台幣122萬元，分6年繳費（見他卷第79頁)，教育程度、家庭狀況等（見本院上易卷第74頁）一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。又被告未領取行銷遠雄人壽保險所獲取佣金、獎金，有公勝公司所提出之明細在卷可憑（見原審卷第139頁），因無犯罪所得，故不另宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第342 條第1 項、第41條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。