臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第1011號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1011號

上訴人

即被告

吳政洋

選任辯護人

謝孟良律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第150 號，中華民國107 年7 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度毒偵字第890 號、106年度毒偵字第1278號、106 年度偵字第2010號、106 年度偵字第3324號；移送併辦案號：106 年度偵字第6247號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳政洋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，依法不得施用、販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示之時間，在附表一所示之地點，以其持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予許榮俊、陳順興、許秀鳳、潘信良（以上均各1 次）、劉進陞（共2 次）。

㈡又基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示之時間，在附表二所示之地點，以其持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，轉讓禁藥甲基安非他命（數量不詳，未能證明逾淨重10公克）予何思育（共2 次）。

㈢又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年2 月22日2 時許，在其位於屏東縣○○鎮○○路00號4 樓之住處，以將甲基安非他命放在玻璃球內燒烤使其成煙霧，再以口鼻吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日106 年2 月22日8 時許，經警持原審核發之搜索票至其上址住處搜索，並扣得甲基安非他命8 小包（含袋重共計16.63 公克）、甲基安非他命殘渣袋1 包、吸食器1 組、現金新臺幣（下同）3,500 元、夾鏈袋1 包、電子磅秤1 台、SA MSUNG GALAXY J2 PRIME雙卡機手機（含SIM 卡）1 台、SA MSUNG GALAXY NOTE 4手機（含SIM 卡）1 台，復採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

㈣又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年3 月9 日9 時許，在其位於上址之住處，以將甲基安非他命放在玻璃球內燒烤使其成煙霧，再以口鼻吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年3 月9 日11時20分許，騎乘機車行經屏東縣東港鎮長春一路時，因未戴安全帽而為警攔查，當場扣得甲基安非他命1 包（毛重0.35公克），並經警徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局移送暨屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）吳政洋及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第95頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由

㈠上揭事實欄一㈠㈡㈢㈣所載之各次犯行事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第379 頁、本院卷第58頁、第94、106 頁反面），核與證人許榮俊、陳順興、許秀鳳、潘信良、劉進陞、何思育等人於警詢證述及偵查中具結證述相符（見105 年度他字第2144號卷【下稱他卷】第89-92 頁反面、109-11 2頁、135-139 頁、186-190 頁、247-253 頁、211-216 頁、106-107 頁、126-127 頁、151-153 頁、204-206 頁、275-277 頁、240-242 頁），並有原審核發之105 年度聲監字第290 號通訊監察書、105 年度聲監續字第381 、455 號通訊監察書、被告持用之0000000000號行動電話與證人許榮俊、陳順興、許秀鳳、潘信良、劉進陞、何思育通話之通訊監察譯文、屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：屏警刑B00000000 ）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106 年3 月16日KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告、屏東縣政府警察局東港分局東濱派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表（尿液編號：東東濱00000000）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106 年3 月23日KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份、屏東縣政府警察局106 年2 月22日、3 月9 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 紙在卷可查（見他卷第5-9 頁、101-102 頁、120-121頁、142 頁、198 頁、235 頁、238 頁反面、271 頁、272 頁反面、106 年度偵字第2010號卷【下稱偵卷】第25頁、26頁、37-38 頁、119 頁、106 年度毒偵字第890 號卷【下稱毒偵卷】28頁、東警分偵字第10630644100 號卷【下稱警卷】第10-11 頁、23頁），並有附表三之物扣案可佐，足認被告上開具任意性之自白，均與事實相符，事實欄一㈠㈡㈢㈣所載之各次犯行事實，均堪採信為真實。

㈡另查販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更因無公定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價量，更可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論，且被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，故除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及售價，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則屬同一。被告於原審審理中供述：我販賣甲基安非他命賺不多，都是賺自己吃的份而已等語（見原審卷102 頁），足認被告各次販賣毒品行為，主觀上有藉以牟取利益、賺取價差以換得免費毒品供己施用之獲利意圖，且客觀上亦確有獲取利益情形，具有營利意圖，均堪以認定。

㈢綜上所述，被告於事實欄一㈠所為之各次販賣第二級毒品犯行、於事實欄一㈡所為之各次轉讓禁藥甲基安非他命、於事實欄一㈢㈣所為之各次施用第二級毒品犯行，事證明確，均堪以認定，應依法論科。

二、論罪及刑之加重、減輕的理由

㈠按安非他命類藥品（含甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安，頭昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，並產生耐藥性、依賴性、欣慰，故經行政院衛生署分別以69年12月8 日衛署藥字第301124號、75年7 月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復以79年10月9 日衛署藥用第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用，是甲基安非他命，係屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品。行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8 條第2 項為重，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號判決意旨參照）。且查，行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6 項之規定加重其刑至2 分之1 。本件卷內並無證據證明被告轉讓予何思育施用之甲基安非他命數量達淨重10公克以上，揆諸上揭規定及說明，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定論處。

㈡核被告如事實欄一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共6 罪，詳附表一）；如事實欄一㈡所為，均係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪（共2罪，詳附表二）；如事實欄一㈢、㈣所為，均係各別犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告分別犯前述販賣第二級毒品罪、施用第二級毒品罪前，持有第二級毒品之行為，雖各該當毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪之構成要件，然均為其後販賣或施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，因藥事法無處罰持有禁藥之明文，且被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，基於法律一體適用之完整性，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號、98年度台上字第5362號判決意旨參照）。此外，被告所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢累犯加重其刑：被告前於103 年間，因施用毒品案件，經原審以103 年度審易字第3 號判決處有期徒刑6 月確定、103 年度審易字第186 號判決處有期徒刑6 月確定，2 案經原審以104 年度聲字第652 號裁定定應執行有期徒刑11月，於105 年2 月7 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第27-39 頁），被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本案各次有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣毒品危害防制條例第17條第2 項之適用：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問（最高法院100 年度台上字第3692號、第3878號判決意旨參照）。被告就其涉犯事實欄一㈠所示各次販賣第二級毒品犯行，於偵查中、原審、本院審理中均坦承不諱，為認罪之表示，使本案得以快速審結，節省司法資源，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。至於被告雖於偵查及審判中均自白事實欄一㈡所示之轉讓禁藥犯行，惟藥事法並無轉讓毒品者於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，是亦無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號判決意旨參照）。

㈤本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用：按所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言；且必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之。又法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已查獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認，即無不合。（最高法院103年度台上字第1382號、107 年度台上字第2212號判決意旨參照）。本案被告雖於警詢、偵查中供稱：我的甲基安非他命來源是綽號「鴨屎」的人，我跟他買過2 次，第一次是在他萬丹租屋處，時間是105 年10月、11月左右，他拿一包5 錢的甲基安非他命給我，算我7,000 元，我過3 天之後在港西的大廟給他錢，第二次是他來我家樓下東港夜市的「達卡網咖」找我，當時我在網咖玩遊戲，他拿5 包1 錢的安非他命給我，算我8,500 元，我拿4,000 元給他，還欠他4,500 元，我們是在他車上交易，他本名叫李柏陞等語（見偵卷第8頁反面、123 頁反面、154 頁）；然經原審函詢屏東縣政府警察局有無因被告之供述而查獲其他共犯或正犯，據覆以：「吳嫌（即被告）雖指證李嫌（即李柏陞）持用0000000000號行動電話作為販賣毒品聯絡工具，然經詢李嫌供稱其使用之門號為0000000000號，其未曾使用過0000000000號門號，亦不認識吳嫌，並矢口否認販賣第二級毒品安非他命予吳嫌，經調閱上開2 門號之通信紀錄顯示均已無任何通訊紀錄，研判李柏陞已久無使用0000000000號門號，且未有與吳嫌通話之紀錄，另0000000000號門號申登人並非李柏陞，而係名為陳皓禹之男子，且亦無與吳嫌之通信紀錄，故目前資料無法證明李柏陞有販賣第二級毒品安非他命之犯行，無法繼續追查本案」等情，有該局106 年9 月4 日屏警刑民重字第10635846200 號函及警員職務報告1 份在卷可稽（見原審卷第145-147 頁）；且證人李柏陞於原審審理中具結證述：我不認識被告，我也沒有販賣毒品給被告等語（見原審卷第29 2-295頁）。被告上訴本院後，復聲請再調查上開事實，以確認警察機關及檢察官是否因其供出毒品來源為李柏陞，因而查獲其他共犯或正犯？經本院分別向屏東縣政府警察局、台灣屏東地方檢察署函查結果，均覆稱未因被告供出毒品來源為李柏陞，因而查獲其他共犯或正犯等情，以上分別有該局107 年9 月17日屏警刑偵竊字第10736508300 號函、警員職務報告書及調查筆錄；107 年9 月26日屏警刑偵竊字第10736711100 號函及職務報告；台灣屏東地方檢察署107 年9 月14日屏檢錦儉106 偵2010字第31169 號函等附卷可參（本院卷第74、75-86 、88-91 頁），本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯、正犯之情，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用，併予指明。

㈥按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1 項定有明文。被告所犯販賣第二級毒品犯行，除法定本刑無期徒刑部分不得再依刑法第47條第1 項規定加重外，有期徒刑部分同有上開累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，應依刑法第71條第1 項之規定先加後減之。

三、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第47條第1項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、40條之2第1 項等規定，並分別就量刑審酌及沒收理由，詳述如下：

㈠量刑審酌之理由：審酌被告前有多次施用毒品前科（累犯不重複評價），素行非佳，明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣、轉讓之物，竟為謀私利，販賣甲基安非他命予附表一所示之人，並轉讓予何思育，其所為造成毒品之危害性大幅擴散，又未能記取教訓，深切體認毒品危害己身健康至鉅，施用甲基安非他命，自制能力不佳，所為實非可取；兼衡被告就其所犯，尚知坦承犯行，又其各次所販賣之第二級毒品價值為500 元至3,000 元不等，獲利不多之犯罪情節，暨其智識程度為國中肄業、家庭經濟狀況勉持、職業為鐵工，母親罹患重度憂鬱症，有未成年子女等一切情狀，就被告所犯如事實欄一㈠所示販賣第二級毒品罪（共6 罪）及所犯如事實欄一㈡轉讓禁藥罪（共2 罪），分別量處如附表一、二宣告刑及沒收欄所示；就被告所犯如事實欄一㈢㈣所示施用第二級毒品罪部分，分別判處有期徒刑7 月，並合併定應執行有期徒刑7 年6 月。

㈡沒收之理由：

⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。本件扣案如附表三編號1 所示之甲基安非他命8 包，及附表三編號9 所示之甲基安非他命1 包，經高雄市立凱旋醫院鑑定後均含甲基安非他命成分，為查獲之第二級毒品，有該院106 年3 月22日高市凱醫驗字第46148 號檢驗鑑定書、106 年11月24日高市凱醫驗字第50685 號檢驗鑑定書各1 份在卷可佐（見原審卷第95-96 頁、159 頁），被告於原審準備程序時供述：扣到的甲基安非他命是我自己要吃的等語（見原審卷第101-102 頁），故上開扣案物分別為被告犯事實欄一㈢、㈣所示施用毒品罪後剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告上開罪刑項下宣告沒收銷燬。而包裝上開毒品之包裝袋殘留有些微毒品，客觀上無法析離，亦無析離之必要，應視同毒品併宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。另附表三編號3 之吸食器，驗出內有甲基安非他命之殘渣，且為被告施用甲基安非他命所用之物乙節，業經被告於準備程序中供述明確（見原審卷第102 頁），並有屏東縣政府警察局刑事警察大隊查獲違反毒品危害防制條例案件毒品初步檢驗結果報告單1 紙在卷可稽（見偵卷第27頁），足認上開扣案之吸食器1 支，曾因裝有第二級毒品甲基安非他命而沾附有微量殘渣，無法完全析離，亦無析離之必要，應視同第二級毒品甲基安非他命，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告所犯事實欄一㈢所示罪刑項下宣告沒收銷燬之。

⒉按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項亦定有明文。被告於警詢及原審準備程序時供述：安非他命殘渣袋是我自己吸食毒品用的，電子磅秤是我106 年2 月21日買的，用來秤施用的毒品重量，夾鍊袋1 包是販賣或施用毒品分裝使用，SAMSUNG J2行動電話是我用來玩遊戲的，SAMSUNG NOTE4 行動電話（含0000000000號SIM 卡）是我用來聯繫販賣毒品的事等語（見偵卷第50頁、原審卷第102 頁），故附表三編號5 所示之物，為被告犯事實欄一㈠所示各次販賣第二級毒品與犯事實欄一㈢所示施用第二級毒品所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第2 項規定宣告沒收；附表三編號2 、6 所示之物，為被告犯事實欄一㈢所示施用第二級毒品所用之物，應依刑法第38條第2 項沒收；附表三編號8 所示之物，為被告犯事實欄一㈠所示各次販賣第二級毒品罪、犯事實欄一㈡所示各次轉讓禁藥罪所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第2 項宣告沒收；至於附表三編號7 所示之物，並無證據證明與被告本案犯行有關，爰不予沒收。

⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又因販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。被告各次販賣甲基安非他命實際所得分別如附表一所示，業經被告於警詢、偵查及原審準備程序中供述明確。依上開說明，應於被告各次販賣毒品罪刑項下宣告沒收之。而本案經警於106 年2月22日在被告住處搜索扣得現金3,500 元，有搜索扣押筆錄1 份在卷可查（見偵卷第37-38 頁），被告於原審準備程序時供稱：這是我媽媽給我的錢等語（見原審卷第102 頁），本案雖無證據證明上揭扣案現金即為被告販賣毒品所得，惟金錢所表彰者既在於交換價值，而非該特定金錢之實體價值，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值，且考量修正後刑法沒收之宗旨在於徹底剝奪被告犯罪所得，以根絕犯罪誘因，應認扣案之現金屬被告之犯罪所得，分別於其附表一各次罪刑項下宣告沒收（自時間最晚之犯罪行為向前倒扣計算之），其餘不足部分，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨，指摘原審量刑及定刑過重，請從輕量刑云云。然毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪，法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，經減輕後為有期徒刑3 年6 月以上，被告又係累犯，依法應加重其刑，原審僅分別量處有期徒刑3 年8 月或3 年10月，已屬從輕量刑，尤其被告各罪之宣告刑總合高達有期徒刑24年8 月，然原審定執行刑，僅定有期徒刑7 年6 月，明顯從輕定執行刑，故原審所為量刑及定刑，均屬允當，並無偏重，被告上訴指摘原審量刑過重而不當云云，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。