臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第755號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第755號

上訴人

即被告

富誠服務有限公司

兼代表人

賴慈鈴

上二人共同選任辯護人

孔繁琦律師

上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第15號，中華民國107 年5 月3 日第一審判決（起訴案號：

臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第3866號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、賴慈鈴為富誠服務有限公司（原址設臺北市○○區○○路0段0 號2 樓之2 ，後改設臺北市○○區○○路00巷00號3 樓，下稱富誠公司）之負責人；林澄作則係詠新儀器有限公司（原址設高雄市○○區○○路000 號6 樓，後改設高雄市○○區○○路0 段000 號1 樓，下稱詠新公司）之負責人（林澄作、詠新公司所涉違反政府採購法罪嫌，另行審結）；林俊隆則係翔美國際有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段0 號8 樓，下稱翔美公司）之負責人；姚御輝則係鉅寶科技工程有限公司（原址設臺北市○○區○○○路0 段000 號8 樓之鉅寶科技工程有限公司，後改設臺北市○○區○○○路00號11樓，下稱鉅寶公司，已於民國102 年9 月18日解散，尚未清算）之負責人（林俊隆、姚御輝、翔美公司、鉅寶公司所涉違反政府採購法罪嫌，已由臺灣橋頭地方法院裁定改依簡易判決處刑）。其等均知悉公營事業依政府採購法辦理公開招標時，應有3 家以上合格廠商參與第1 次投標，始能開標決標，不得由廠商以相互陪標之方式，致使招標機關誤認有3 家以上合格廠商投標參與競價，否則將使招標單位人員誤為開標，並使開標發生不正確之結果。詎賴慈鈴於98年9 月至101 年4 月間，因有意以富誠公司名義參與投標並標得如附表二編號1 至5 所示台灣電力股份有限公司興達發電廠（下稱台電興達廠）標案（均採用公開招標及最低標之決標方式），唯恐投標之合格廠商未達3 家而流標，竟邀同無投標、競標真意及履約意願之林澄作、林俊隆、姚御輝，分別以詠新公司、翔美公司及鉅寶公司名義陪標，而與林澄作、林俊隆、姚御輝共同基於以詐術虛增投標廠商家數，使開標發生不正確結果之犯意聯絡，分別為下列犯行：

㈠、於附表二編號1 所示標案中，由賴慈鈴以富誠公司之名義參與投標，並於98年9 月14日、同年月21日自富誠公司之第一商業銀行東湖分行帳號00000000000 號帳戶（下稱Ａ帳戶）各匯款50萬元至詠新公司之安泰商業銀行鳳山分行帳號00000000000000號帳戶（下稱Ｄ帳戶）、鉅寶公司之台北富邦商業銀行和平分行帳號000000000000號帳戶（下稱Ｉ帳戶），以提供林澄作、姚御輝作為本標案押標金。林澄作、姚御輝即各以詠新公司、鉅寶公司之名義投標，並繳納如附表二編號1 「投標廠商及押標金欄」所示之押標金，賴慈鈴再於98年9 月29日13時30分許，代表富誠公司出席開標程序。以此方式塑造有3 家以上合格廠商投標相互競爭而符合開標條件之假象，致台電興達廠之承辦人員陷於錯誤而予以開標、決標，嗣經比減價格後，由富誠公司以底價新臺幣（下同）801 萬元得標，使開標發生不正確之結果。而後姚御輝及不知情之詠新公司會計曾瑞英（由林澄作指示），分別於98年10月2 日臨櫃匯款50萬元至Ａ帳戶歸還押標金予富誠公司。

㈡、於附表二編號2 所示標案中，由賴慈鈴以富誠公司之名義參與投標，並於99年4 月6 日先自其玉山商業銀行東湖分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱Ｃ帳戶）轉帳45萬元至富誠公司玉山商業銀行東湖分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱Ｂ帳戶），再自Ｂ帳戶取款45萬元，於同日存入林澄作之安泰商業銀行鳳山分行帳號00000000000000號帳戶（下稱Ｅ帳戶），以提供林澄作作為本標案押標金。賴慈鈴復於99年4 月8 日自Ａ帳戶取款60萬元，再以不詳之方式提供予林俊隆作為本標案押標金。林澄作、林俊隆即各以詠新公司、翔美公司之名義投標，並繳納如附表二編號2 「投標廠商及押標金欄」所示之押標金，賴慈鈴再於99年4 月13日9 時30分許，代表富誠公司出席開標程序。以此方式塑造有3 家以上合格廠商投標相互競爭而符合開標條件之假象，致台電興達廠之承辦人員陷於錯誤而予以開標、決標，嗣經比減價格後，由富誠公司以底價787萬元得標，使開標發生不正確之結果。而後林澄作於99年4 月16日自Ｄ帳戶取款42萬6 千元，於同日存入45萬元至C 帳戶歸還押標金予賴慈鈴，林俊隆則於99年4 月19日存入43萬元至Ｃ帳戶歸還押標金予賴慈鈴。

㈢、於附表二編號3 所示標案中，由賴慈鈴以富誠公司之名義參與投標，並於99年8 月19日自Ｃ帳戶取款133 萬60元，於同日存入50萬元至林俊隆之第一商業銀行頭前分行帳號00000000000 號帳戶（下稱Ｇ帳戶），及於同日存入83萬元至Ｅ帳戶，以提供林俊隆、林澄作作本標案押標金。林澄作、林俊隆即各以詠新公司、翔美公司之名義投標，並繳納如附表二編號3 「投標廠商及押標金欄」所示之押標金，賴慈鈴再於99年8 月26日9 時30分許，代表富誠公司出席開標程序。以此方式塑造有3 家以上合格廠商投標相互競爭而符合開標條件之假象，致台電興達廠之承辦人員陷於錯誤而予以開標、決標，嗣經比減價格後，由富誠公司以底價1,480 萬元得標，使開標發生不正確之結果。而後林俊隆於99年8 月27日自翔美公司之臺灣中小企銀帳號00000000000 號帳戶（下稱Ｆ帳戶）取款50萬元，匯款至Ｃ帳戶歸還押標金予賴慈鈴，林澄作則於99年8 月31日自Ｄ帳戶取款82萬3,000 元，並匯款83萬元至Ｃ帳戶歸還押標金予賴慈鈴。

㈣、於附表二編號4 所示標案中，由賴慈鈴以富誠公司之名義參與投標，並於99年12月6 日自Ａ帳戶匯款30萬元至Ｄ帳戶以提供林澄作作為本標案押標金，再於99年12月14日自Ａ帳戶取款30萬元，以不詳方式提供林俊隆作為本標案押標金。林澄作、林俊隆即各以詠新公司、翔美公司之名義投標，並繳納如附表二編號4 「投標廠商及押標金欄」所示之押標金，賴慈鈴再於99年12月22日9 時30分許，代表富誠公司出席開標程序。以此方式塑造有3 家以上合格廠商投標相互競爭而符合開標條件之假象，致台電興達廠之承辦人員陷於錯誤，本不應開標而予以開標，然因經2 次廠商投標之金額均未達台電所定之最低價格而廢標。嗣再由賴慈鈴以富誠公司名義投標，經3 次比減價格後，由富誠公司以749 萬9,100 元超底價決標。而後林澄作於100年1 月3 日自Ｄ帳戶取款30萬元，並存入Ｃ帳戶歸還押標金予賴慈鈴，林俊隆則於100 年1 月11日匯款30萬元至Ａ帳戶歸還押標金予富誠公司。

㈤、於附表二編號5 所示標案中，由賴慈鈴以富誠公司之名義參與投標，並於101 年4 月17日自Ａ帳戶取款32萬元，存入Ｅ帳戶30萬元以提供林澄作作為本標案押標金，復於101 年4 月19日自Ａ帳戶取款60萬30元，再以不詳方式提供林俊隆作為本標案押標金。林澄作、林俊隆即各以詠新公司、翔美公司之名義投標，並繳納如附表二編號5 「投標廠商及押標金欄」所示之押標金，賴慈鈴再於101 年4 月27日9 時30分許，代表富誠公司出席開標程序。以此方式塑造有3 家以上合格廠商投標相互競爭而符合開標條件之假象，使台電興達廠之承辦人員陷於錯誤而予以開標、決標，嗣經比減價格後，由富誠公司以底價970 萬元得標，使開標發生不正確之結果。而後林澄作於101 年4 月30日自Ｄ帳戶取款30萬元，並存入Ｃ帳戶歸還押標金予賴慈鈴。

二、案經法務部調查局南部地區機動工作站（下稱南機站）報告臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄分署檢察長令轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件證人林俊隆於原審審理中之證述，經核與其於調查局詢問中所述大致相符，且被告及辯護人於本院行準備程序時已表明不同意證人林俊隆於調查局詢問陳述之證據能力（見本院卷第79頁背面），是證人林俊隆於調查局詢問之陳述，核屬傳聞證據，且不具有不可替代之必要性，不符傳聞法則例外之規定，應無證據能力。

二、被告於本院審理中雖爭執證人林澄作於南機站調詢陳述之證據能力；惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，此觀刑事訴訟法第159 條之2 規定甚明。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定是否具有實質性差異之陳述。而「較可信之特別情況」之情形，應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力，又所稱「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之（最高法院95年度台上字第4414號、96年度台上字第259 號判決意旨可參）。查本件證人林澄作於原審審理時到庭具結暨其於南機站調詢時證述內容並不一致，故證人林澄作於南機站調詢之陳述，核與其在原審審理時證述內容有實質性差異（詳後所述）。審酌證人林澄作於南機站調詢陳述之時間較接近案發時間，記憶自較清晰，不致因於原審審理證述時，且該調詢筆錄內容，係經證人林澄作確認無訛後始按捺指印，且確認係其自由意識下所為之陳述，且上開證人於調詢時受外力、人情等干擾程度較低。是證人林澄作調詢中所為與原審審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認證人林澄作於調詢時關於如何自被告賴慈鈴取得款項、用途等情節及於原審審理時所未陳述，符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，而有證據能力。

三、次按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，最高法院103 年度台上字第491號、106 年度台上字第258 號判決意旨均可資參照。經查，證人即同案被告林俊隆於原審審理中，既已以證人身分傳喚到庭並具結作證，且證述內容與先前檢察官訊問時未經具結所為之陳述大致相同，皆得直接以審判中所為陳述作為證據，而不符刑事訴訟法第159 條之2 之傳聞例外規定。依上開說明，證人林俊隆於檢察官訊問時未經具結所為之陳述，應認無證據能力。

四、至本判決所引用之其餘各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於法院調查證據時，同意證據能力，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦均經當事人、辯護人於本院審判程序中同意證據能力（見本院卷第79頁背面），應俱有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由

㈠訊據上訴人即被告賴慈鈴固坦承有請鉅寶公司等公司投標，惟矢口否認有何違反政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪嫌，辯稱：我與林俊隆、林澄作、姚御輝等人之金錢往來只是單純的借貸關係，我並不認為我是提供押標金給他們去投標，我本意並非如此，該三家公司都是大約開業3 到4 年，資金上不是很充裕，因我與林俊隆等人都是不錯的朋友，所以在我的能力範圍內借款給他們，至於他們的資金如何使用，我並不知情，我們都是短期借貸；我借款給他們之後，他們用完要還給我，或是再繼續借用，都不是我可以決定，他們若要還給我，我就收回；因短期借款，因此沒有開票作為擔保，也沒有計算利息；實際上我一直認為每個都是合格的廠商，他們有沒有意願我也不知道，我也沒有欺騙採購人員的犯意，或是違反法令的意思參與標案，而政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出，我沒有辦法像其他三家公司去認罪，我對於社會公益也沒有造成任何損害云云。辯護人為被告辯稱：⒈本件最大爭點是被告行為是否符合政府採購法第87條第3 項「開標發生不正確結果」，犯罪客體似包含採購公務員，惟該條第1 、3 項之意圖使廠商不為投標、違反其本意投標等規定，客體為限制廠商投標自由，相對於第4 、5項意圖影響決標價格或獲取不當利益等規定，顯見須有損害採購秩序之意圖，侵害法益則為採購秩序穩定性。又行政院提出草案並無「開標發生不正確結果」等字句，係於立法院委員會討論時由少數委員提議增列，然立法者原意係希望使廠商無法投標規範更為周延，始考慮其他態樣，法官適用法律，應考量立法目的，不應恣意擴張解釋；基於刑法謙抑性，若政府採購法保護之對象係機關，為確保採購秩序利益下，「開標發生不正確結果」所侵害法益，一般認為係涉及採購秩序之公平性。而本件為公開招標，應遵守公平性原則，且政府採購法第48條規定，該標案將因第一次招標未達3 間以上廠商投標而流標，而第二次招標將不受投標廠商家數限制，且依政府採購法102 年修正草案已把第一次投標3 家廠商刪除，理由為當初政府採購資訊並非相當公開，避免行為人找人投標，希望增加競爭機會，但以現在資訊發達之下，若再以3 家廠商限制，反而拖延採購效率，參以先進國家如美、英等國，並無3 家限制，亦與公平性無關。是被告行為本質上既未侵害採購公平性，徒以「開標發生不正確結果」非難廠商，應值商榷。⒉又政府採購法之議案關係文書，認政府採購法制定當時之所以加上「或開標發生不正確結果」等詞句，其意仍在於保護投標廠商依自主意識參與投標之權益。然而，原草案僅規定「以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法，使廠商無法投標者，處…」，足見現行政府採購法第87條第3 項制定當時，係為避免規範不足，而當時在場委員之附議，僅係以其建築工程經驗，表示如此修正可規範至「使廠商無法投標」及「使廠商無法依照自己意願投標」等情形，尚難憑此即認此屬立法者之規範目的。況政府採購法第48條既已明確規定，第一次開標需有3 家以上合格廠商投標，始可開標，亦即若不足3 家廠商投標，依規定即應不予開標決標，此為政府採購基本流程，倘有以陪標方式虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家以上廠商參與競標之假象，使招標機關人員誤信有競爭關係存在，而予開標、決標，如此亦將破壞政府採購法所期待建立之競標制度。是依政府採購法修定當時為免掛一漏萬之規範方式、法條文義解釋及落實採購競價功能之立法目的言，若以製造該標案確有3 家以上廠商參與競標之假象，致招標機關人員有所誤認，適用錯誤程序予以開標、決標，自屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，合於政府採購法第87條第3 項所應處罰之法規範圍。⒊本件被告賴慈鈴並不否認有通知其他共同被告參與投標，其目的是希望避免第一次投標即未達3 家流標，告知他人有投標機會，並無違法。又被告賴慈鈴借款給其他共同被告投標，借款亦非違法，並無藉由借款，操縱他人投標價格，本件關鍵應在於其他共同被告是否真的要參與投標競價，被告賴慈鈴並無與他人合意不要投標，不能競價情形；其他共同被告認罪稱承認陪標，然其等並不了解陪標的意思，承認陪標不等於構成政府採購法第87條第3 項規定，必須是以詐術或其他非法方法使廠商無法投標或開標發生不正確結果，陪標的意思有很多，可能為客套之詞，也可能認為得標的機會不大，但仍想投標試試看，只要有投標之意思，即不該當以詐術圍標。不能依其稱承認陪標，而認定被告有罪；另犯罪所得部份地院被沒收2,872,746 元，惟沒收採直接性原則，原審判決如附件二至六之工程款取得，因為是被告施作標案的對價，而與詐欺無關故無須沒收云云。

㈡經查：

⒈前揭事實欄一、㈠至㈤所載之事實（即投標、開標、金錢往來等事實），分別有①Ａ帳戶98年8 月31日至同年9 月30日、98年10月1 日至同年11月3 日交易明細表、Ｄ帳戶98年9月2 日至同年11月3 日存款當期交易明細表、安泰商業銀行98年10月2 日存摺類存款取款憑條、匯款委託書、Ｉ帳戶98年9 月1 日至同年10月31日各類存款歷史對帳單、台北富邦銀行匯款委託書、匯款單查詢資料、附表二編號1 標案資料、台電興達廠106 年8 月23日興達字第1062256050號函暨所附附表二編號1 財物採購案件資料（見調查卷第6 頁、第8至12頁、第46頁反面、第149 頁、第150 頁反面至152 頁、偵二卷第93至135 頁) ；②Ａ帳戶99年3 月31日至同年4 月23日交易明細表、Ｃ帳戶99年3 月31日至同年5 月26日交易明細表、玉山商業銀行99年4 月6 日解付匯款備查簿、B 帳戶99年2 月26日至同年4 月30日交易明細表、玉山銀行99年4 月6 日存摺存款取款憑條、Ｅ帳戶99年1 月30日至同年5月3 日存款當期交易明細表、安泰商業銀行99年4 月6 日二聯式存入憑條、Ｄ帳戶存款當期交易明細表、安泰商業銀行99年4 月16日二聯式存入憑條、存摺類存款取款憑條、玉山銀行99年4 月16日、同年4 月19日存款憑條、附表二編號2標案資料（見調查卷第13至19頁、第161 至162 頁）；③Ｃ帳戶99年8 月12日至同年10月2 日交易明細表、玉山銀行99年8 月19日取款憑條、匯款申請書、Ｇ帳戶98年8 月13日至同年10月18日交易明細表、第一商業銀行聯行往來明細帳、F 帳戶99年8 月2 日至同年8 月31日存款交易明細、臺灣中小企業銀行99年8 月27日取款憑條、匯款申請書、Ｅ帳戶99年5 月8 日至同年10月7 日存款當期交易明細表、安泰商業銀行99年8 月23日、同年8 月31日存摺類存款取款憑條、收入傳票、詠新公司99年8 月23日投標附表二編號3 標案本行支票/ 同業（台銀）支票申請書、玉山銀行99年8 月31日存款憑條、附表二編號3 標案資料（見調查卷第21至27頁、第172 至173 頁）；④Ａ帳戶99年12月6 日至100 年1 月14日交易明細表、第一商業銀行99年12月14日本行支票申請書代收入傳票、存摺類存款取款憑條、Ｄ帳戶99年9 月24日至100 年1 月31日、金融資訊系統列印資料、安泰商業銀行100年1 月3 日存摺類存款取款憑條、玉山銀行100 年1 月3 日存款憑條、Ｃ帳戶99年12月24日至100 年5 月3 日交易明細表、附表二編號4 標案資料（見調查卷第28頁、第29頁反面至第32頁、第181 至184 頁）；⑤Ａ帳戶101 年3 月30日至同年4 月24日交易明細表、E 帳戶101 年3 月28日至同年6月8 日存款當期交易明細表、安泰商業銀行101 年4 月17日新臺幣存提交易憑條、第一商業銀行101 年4 月19日存取款憑條、本行支票申請書代收入傳票、現金支出傳票、Ｄ帳戶101 年2 月29日至同年7 月20日存款當期交易明細表、安泰商業銀行101 年4 月30日新臺幣存提交易憑條、玉山銀行101 年4 月30日存款憑條、C 帳戶101 年3 月3 日至同年6 月29日交易明細表、附表二編號5 標案資料（見調查卷第34至38頁、第190 至191 頁）等證據資料在卷可稽，故此部分之事實均堪認定。

⒉被告賴慈鈴及辯護人雖以：被告賴慈鈴與林俊隆、林澄作、姚御輝等人之金錢往來，均僅為單純借貸關係云云置辯；然查：

①證人林俊隆於原審審理中證稱：「翔美公司於98年至101 年間沒有直接投標政府採購案，99年至101 年間4 個台電標案，當時賴慈鈴基於舊同事情誼，告訴有這些標案，她怕會流標，希望我能協助她，就是湊三家，翔美公司沒有真的想參與該標案」、「賴慈鈴沒有給我明確數字，只有一個區間帶，大概就是在區間內找個數字去投標」、「我投標時也有按照賴慈鈴講的投標金額區間去投標」、「當時我剛從老東家離開，本身資金也不太夠，自己也沒有財力去投標，賴慈鈴應該是有表示投標金她會負責」、「賴慈鈴有告知提供給我的款項，就是作押標金使用」、「附表二編號2 部分，押標金43萬元匯票的資金來源應該是賴慈鈴，當時我沒有這個財力，類似這樣的事情，大部分是作陪標的動作，我也有工作要做，所以開標時我也沒有辦法到場，反正沒有要得標的意思，所以不用去關心到底會不會得標」等語（見原審卷㈡第270 至272 頁、第276 頁、第280 頁）。同案被告即證人姚御輝則於原審審理中亦證稱：「當時賴慈鈴跟我說有個標案，問我有沒有興趣，賴慈鈴怕家數不足，問我有沒有要投標，我想說認識的朋友，就願意幫忙投標，整個過程中我知道我的行為是陪標」、「我與賴慈鈴沒有私人資金借貸關係，鉅寶公司很少去標政府的標案，當時是為使該標案可以達到三家廠商以上投標，98年9 月21日賴慈鈴匯款50萬元至鉅寶公司帳戶，是富誠公司提供給鉅寶公司的投標金，後來我於98年10月2 日再把該款項匯回去，我沒有意願要投標、得標，我就是陪標」、「當時賴慈鈴跟我講一個投標金額的區間，希望我投在那個區間裡面，我說我沒有這筆錢，賴慈鈴願意提供押標金給我，然後我才願意配合他陪標的」等語明確（見原審卷㈠第103 頁、原審卷㈡第263 至267 頁）。再者，證人林俊隆、姚御輝與被告賴慈鈴相識已有相當時日，亦無怨隙，此觀證人姚御輝於原審證稱：「賴慈鈴跟我提議要投標時，與賴慈鈴認識大概5 年多」等情（見原審卷㈡第264 頁），被告賴慈鈴於南機站調詢時及原審審理中亦稱：林俊隆是我雅安公司的同事，姚御輝在台灣艾波比公司任職業務時，我與他有商業上往來，我與林俊隆沒有任何仇恨，我相信他也不會有偽證會誣賴我的情形等語自明（見調查卷第1 頁背面，原審卷㈠第82頁）；衡之常情，證人林俊隆、姚御輝實無甘冒偽證重罪之風險，刻意於原審審理中具結，而為對被告賴慈鈴不利證述之可能，渠等2 人所為之證述應可採信。此外，被告賴慈鈴於原審亦供稱：「我有洩漏附表二編號2 至5 這幾件工程標案給翔美公司、詠新公司、鉅寶公司，我沒有跟他們講說要投標多少錢，印象中我會跟林俊隆說我投標金額的區間，但不會跟他說確切金額」、「我於99年8 月19日自Ｃ帳戶匯款50萬元到林俊隆的Ｇ帳戶是借款給林俊隆買押標金」、「我於99年12月14日自Ａ帳戶領現30萬元，匯給翔美的應該也是讓他們買押標金匯票；富誠公司以Ａ帳戶在98年9 月21日匯款50萬元（筆錄誤載為51萬元）給鉅寶公司，這些錢是因為他也要投標沒有錢，跟我借，只要有還，我覺得沒關係，我有請鉅寶公司、詠新公司來投附表二編號1 標案，但我不確定有無跟這兩家公司講我的投標區間」等語（見偵二卷第33頁背面、第49至51頁、第53頁，原審卷㈡第268 至269 頁），亦與證人林俊隆、姚御輝於原審證述之情節大致相符；再綜合前揭金錢往來證據資料，堪信被告賴慈鈴就附表二編號1 、2 至5 所示標案，確分別有告知證人姚御輝、林俊隆標案訊息及投標價格區間，並為避免標案因未滿3 家廠商投標而流標及使富誠公司得標，有要求證人姚御輝、林俊隆依其告知之投標金額區間參與投標，且提出資金供證人姚御輝、林俊隆作為押標金使用無訛。

②證人林澄作於原審固證稱：「我本身就有在作標案，也有作台電的標案，我們有看到這樣的標案，我就會去核算，之前我跟賴慈鈴是朋友，也常常聊到我家庭的狀況，我之前就會跟她借錢，所以當我核算後，我也問她可不可以借我錢，我家裡需要用到錢，和公司週轉，部分作為押標金及給我媽媽看，還有我會計師說公司需要一些進進出出的金額，越多越頻繁，對以後在作工作發展會更好」、「附表二所示5 個標案都是我在網路上看到的，不是賴慈鈴告知」等情（見原審卷㈡第282 至283 頁） 。然查：

⑴證人林澄作於南機站調詢時先供稱：「富誠公司於98年9 月14日匯款50萬元至詠新公司安泰銀行帳戶，是我因母親與哥哥中風，家裡急需用錢，賴慈鈴借給我的錢，我就拿去急用了，後來公司又有錢進來，我就拿去當作投標的押標金，這兩筆錢是不一樣的錢，我用來買押標金的錢是我自己的錢，跟富誠公司無關；99年4 月6 日存入Ｅ帳戶的45萬元，是我向賴慈鈴借錢，用途應該是我母親交代我要改善祖墳風水用的；99年8 月19日賴慈鈴匯入Ｅ帳戶的83萬元是我向賴慈鈴借錢，用途是我母親在美濃的住家因為颱風受損，需要維修欠缺資金，所以向她借錢；100 年1 月3 日提領Ｄ帳戶內30萬元，並存入Ｃ帳戶，及101 年4 月30日提領Ｄ帳戶內30萬元，並存入Ｃ帳戶，都是我交代曾瑞英去辦的，詳細用途我不記得了，但因為賴慈鈴比我有錢，都是我向她借錢，所以如果我有存錢給她，應該是我償還她借款」等語（見調查卷第79頁背面至81頁）；於偵查及原審準備程序中則供稱：「98年9 月14日Ａ帳戶匯入Ｄ帳戶之50萬元，是我之前就有跟賴慈鈴借款，有些金額進來給我媽媽看，我每次借款都拿給我母親看，我看的標案我心裡有底要多少金額，我就會跟賴慈鈴借錢，但是我跟賴慈鈴說要用於家用」等語（見偵二卷第43頁背面至44頁，原審卷㈠第108 頁）。是證人林澄作就與被告賴慈鈴間金錢往來關係之原因、用途，前後所述並非一致，且兩人間之金錢來往之時點，均在附表二所示5 件標案前後，其所述是否可信，實屬有疑。

⑵又證人林澄作於原審先證稱：「附表編號1 （即指98年9 月14日）的50萬元匯進我帳戶後，我先拿去作醫治哥哥的急用，後來又有一筆錢進來，然後我才把這個錢拿去作押標金，賴慈鈴匯的50萬元實際上不是作為押標金使用」云云（見原審卷㈡第284 至285 頁）。後又證稱：「賴慈鈴匯款給我後，我沒有把錢領出來，後來我還是拿去作押標金，公司有一些進、出帳需要買貨，有的錢用在那邊，又有這個標案，我還是一樣就從公司這邊去領錢，調查局問我時，因為我向賴慈鈴借錢總要有個理由，我又不想讓她知道我要做什麼」云云（見原審卷㈡第285 頁）。證人林澄作前後所述已見齟齬，況南機站調詢問時，並非詢問證人林澄作其以何種原因向被告賴慈鈴取得款項，而係詢問其資金用途為何，倘其所述上情為真，大可詳實供稱係供作押標金使用，無庸虛捏故事，謊稱被告賴慈鈴所匯入之50萬元係供其家用，押標金則係自行支出等情。況證人林澄作於南機站調詢時雖稱：「賴慈鈴於99年4 月6 日存入Ｅ帳戶之45萬元，用途應該是我母親交代我要改善祖墳風水用的，所以我向賴慈鈴借錢，另賴慈鈴於99年8 月19日存入E 帳戶的83萬元，用途是我母親在美濃的住家因為颱風受損，需要維修欠缺資金，所以向她借錢」云云（見調查卷第80頁），然其並未實際改善祖墳風水、修繕母親住家，亦據其於南機站調詢及原審陳述明確（見調查卷第80頁背面，原審卷㈡第287 頁），則其既未實際雇工施作，如何得以估算所需借款若干，而被告賴慈鈴存匯證人林澄作之款項，反均與證人林澄作投標之押標金額相近，且證人林澄作既稱被告賴慈鈴於98年9 月14日所匯入款項係供家用，豈有匯入屬詠新公司Ｄ帳戶內之可能，足見證人林澄作所述：我所述家裡要用例如修祖墳風水、媽媽修房子等家用情形云云（見原審卷㈡第295 頁），應屬虛妄。

⑶再者，證人林澄作於原審雖亦證稱：「我跟賴慈鈴借款時，沒有跟賴慈玲說我要參與台電的投標，賴慈鈴從來沒有詢問我是不是拿她的錢去投標」云云（見原審卷㈡第290 頁、第294 頁、第296 頁）。然證人林澄作既已參與附表二所示5個標案之投標，富誠公司亦為該5 個標案之投標廠商，且證人林澄作所述「借款」之時點，均恰於各該標案截標日前，被告賴慈鈴就證人林澄作以其提供之金錢作為押標金使用，其焉有毫不知悉或未曾懷疑之可能。是證人林澄作於原審證稱：「調查局問我時，因為我向賴慈鈴借錢總要有個理由，我又不想讓她知道我要做什麼」云云（見原審卷㈡第286 頁），自非可採。

⑷此外，證人林澄作於原審雖亦證稱：「附表二所示5 個標案都是我在網路上看到的，不是賴慈鈴告知，附表二所示5 個標案，我參與競爭的心態是很強的，如果我拿到標案，我有能力去完成，對我公司的發展更好」云云（見原審卷㈡第283 頁、第294 頁) 。然證人林澄作就附表二所示各標案均未得標，亦未前往參與開標程序，此有附表二所示各標案廠商出席開標簽到記錄、開標紀錄附卷可資佐證（見調查卷第151 頁背面至152 頁、第162 頁、第173 頁、第182 頁、第191 頁）。而觀之附表二各標案底價金額非微，倘證人林澄作確有意贏取附表二所示各標案，以利詠新公司發展，自當極力爭取，親自或指派員工到場，避免喪失比減價格之競爭機會，其所述：公司至開標地點都有一段距離，所以沒有帶曾瑞英去等情，要非可採。證人林澄作就如附表二所示各該標案，均無投標、得標及履約之意願，應堪認定。

⑸另詠新公司於98年至101 年間並無營運困難之情形，此據證人林澄作於原審證述在卷（見原審卷㈡第295 頁）。而觀之詠新公司Ｄ帳戶安泰商業銀行鳳山分行存款當期交易明細表（見調查卷第8 頁、第17頁、第30頁、第36頁），富誠公司於98年9 月14日匯入50萬元後，迄至同年10月2 日匯還50萬元予富誠公司間，除15,784元營業及工資、900 元補工資、207,850 元進貨營業等、14,820元雜項支出外，並無其他大筆金額支出；富誠公司於99年12月6 日匯入30萬元後，迄至100 年1 月3 日取還富誠公司間，亦僅有26,005元租金及雜項、42,963元進貨及雜項、1 萬元、8,909 元零用金撥補等支出，亦無大筆金額支出或提領紀錄。且綜觀上開交易明細表，詠新公司均有正常交易往來紀錄，除被告賴慈鈴匯入之金額外，亦無所謂「增加帳面進出之情形」，益徵被告賴慈鈴提供予證人林澄作之資金，確係為提供押標金所存匯。

⑹綜合上情，被告賴慈鈴為避免附表二所示各該標案不足3 家廠商而流標，及使富誠公司得標，確有告知證人林澄作如附表二所示各該標案，並提供押標金，要求本無投標、得標及履約意願之證人林澄作，以詠新公司之名義參與投標之情事無疑。

⒊被告賴慈鈴知悉其所匯出予林俊隆、林澄作、姚御輝及各該公司之金錢，係供渠等資為押標金使用，前已敘及。而被告賴慈鈴於原審亦供稱：附表二所示5 次標案我有想要得標等語（見原審卷㈡第397 頁）。倘被告賴慈鈴有意使富誠公司得標，焉有投入資金，供其他公司參與競爭之理，若非被告賴慈鈴已有翔美、鉅寶、詠新公司投標金額不會低於富誠公司投標金額之確信，實難想像被告賴慈鈴願以自己或富誠公司之金錢，陷富誠公司於未得標之窘境的可能。亦可證被告賴慈鈴確有告知同案被告林俊隆、林澄作、姚御輝等人應投標之區間無訛。

⒋又被告賴慈鈴於南機站調詢雖供稱：「我與林俊隆、林澄作、姚御輝等人，除商業上往來外，印象中都沒有私下的金錢往來或金錢借貸關係」等語（見調查卷第1 頁背面）。惟其於原審改口供稱：「那時候（指調查局詢問時）因為時間很久遠，而且好像是調查員問我的第一個問題，沒有太大的印象，所以我回答印象中沒有跟他們有借貸關係，實際上是有這些金流，我認為是借貸關係」云云（見原審卷㈡第396 頁）。然細觀被告賴慈鈴於南機站調詢時之問答，經調查局人員提示相關取款憑條、交易傳票等資料供其檢視後，其均可明確供述「不是（指不是作為提供陪標之用），但用途我已經忘記了」（見調查卷第3 至4 頁），亦未見改稱該等金額係金錢借貸關係。甚且於檢察官訊問時，則陳稱：「我錢匯給林俊隆是沒有錯，我記得在調查局都有匯款紀錄，我不確定林俊隆是否都將這些款項拿去當押標金，我沒有跟翔美、鉅寶、詠新公司說押標金我會出，但如果他們跟我借錢去投標我也是會借他們」等語（見偵二卷第34頁），亦未見其稱該等金額為其與證人林俊隆間之借貸關係。則被告賴慈鈴於原審審理中供述上情，應為臨訟卸責之詞，不足採信。

⒌從而，被告賴慈鈴前開所稱「其與林俊隆、林澄作、姚御輝等人均為單純金錢借貸關係」之辯解，實非可採。又被告賴慈鈴就附表二編號1 至5 所示各標案，確有告知證人姚御輝、林俊隆、林澄作標案訊息及投標價格區間，並為避免標案因未滿3 家廠商投標而流標及使富誠公司得標，要求證人姚御輝、林俊隆、林澄作依其告知之投標金額區間參與投標，且提出資金供證人姚御輝、林俊隆、林澄作作為押標金使用等情，應可認定。

⒍辯護人前揭所執辯護意旨不予採納之理由：

①按政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出。因之，倘參與政府採購發包案之不同廠商，彼此間雖有公司法規範之關係企業關係，或上、下游廠商之垂直關係，為獲取最大商業利益，各自以自身名義參與投標，並各自決定投標價格，形成政府採購程序之公平市場競爭環境，要無施用詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之行為；然倘參與投標之各該廠商，無論彼此間是否為關係企業，或各具獨立法人格，祇要該等廠商均係行為人能掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第3 項規定詐欺圍標罪（最高法院103 年度台上字第2754號判決意旨可資參照）。次按政府採購法第1 條明文規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」綜合以觀，足見政府採購法之功能，在於確立政府機關辦理採購之規則，在公平、品質及效率三者兼顧之情形下，以採購之競爭功能，為政府機關、公立學校、公營事業減省支出，並獲取價廉質高且符合招標需求之採購標的。

②辯護意旨雖提出政府採購法之議案關係文書（見原審卷㈡第189 至213 頁），認政府採購法制定當時之所以加上「或開標發生不正確結果」等詞句，其意仍在於保護投標廠商依自主意識參與投標之權益。然而，原草案僅規定「以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法，使廠商無法投標者，處…」，嗣於委員會時主席建議加入「或開標發生不正確結果者」，並經在場委員表示：固然有以詐術、藥劑、催眠術或其他非法之方法，使廠商無法投標，但有些還是可以投標，不過會導致投標結果發生差異，…加上或開標發生不正確結果者，會更加周延。足見現行政府採購法第87條第3 項制定當時，係為避免規範不足，而當時在場委員之附議，僅係以其建築工程經驗，表示如此修正可規範至「使廠商無法投標」及「使廠商無法依照自己意願投標」等情形，尚難憑此即認此屬立法者之規範目的。況政府採購法第48條既已明確規定，第一次開標需有3 家以上合格廠商投標，始可開標，亦即若不足3 家廠商投標，依規定即應不予開標決標，此為政府採購基本流程，倘有以陪標方式虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家以上廠商參與競標之假象，使招標機關人員誤信有競爭關係存在，而予開標、決標，如此亦將破壞政府採購法所期待建立之競標制度。是依政府採購法修定當時為免掛一漏萬之規範方式、法條文義解釋及落實採購競價功能之立法目的言，若以製造該標案確有3 家以上廠商參與競標之假象，致招標機關人員有所誤認，適用錯誤程序予以開標、決標，自屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，合於政府採購法第87條第3 項所應處罰之要件。

③再者，政府採購法之目的既在於使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出，此需藉由廠商競價始足達成，該法乃規定於有3 家以上合格廠商投標，除有第48條第1 項各款規定情形之一者外，即應依招標文件所定時間開標決標，蓋若未經第一次招標，何人得斷言必無他人投標，是於第一次招標無3 家以上廠商投標時，於第二次招標之等標期間得以縮短，並不受3 家之限制（同條第2 項），此即政府採購法制定時為達立法目的，而發揮其功能所為之規範，招標機關辦理採購時、投標廠商投標時，自應循此程序規範辦理。辯護意旨以此規範係以假設事實推論有侵害採購公平性等情，已罔顧政府採購之正當程序，當非可採。

④辯護意旨又以102 年之政府採購法修正草案刪除3 家廠商投標之規定等情置辯，然該等修正草案迄今已5 年餘，且僅為行政院公共工程委員會所研擬之草案，依卷存資料，亦未見行政院會銜，當難憑以為被告賴慈鈴有利之認定。

⑤從而，現今犯罪手法、種類萬千，以概括規定方式立法在所多見，辯護意旨徒以關係文書中委員之附議發言，遽論政府採購法第87條第3 項之保護規範對象僅為投標廠商，無視法文中「使開標發生不正確結果」之可能情況，除廠商無法依自主意識投標外，尚有招標機關人員誤為開標之情形，且政府採購法所定之採購程序本係為求採購之公平性所為基本程序之要求，於現行政府採購法仍要求須有3 家以上廠商參與投標之情形下，當仍應遵循。是辯護意旨所為辯解，實難憑採。

⒎辯護人復以：①本件被告賴慈鈴並不否認有通知其他共同被告參與投標，其目的是希望避免第一次投標即未達3 家流標，告知他人有投標機會，並無違法。又被告賴慈鈴借款給其他共同被告投標，借款亦非違法，並無藉由借款，操縱他人投標價格，本件關鍵應在於其他共同被告是否真的要參與投標競價，被告賴慈鈴並無與他人合意不要投標，不能競價情形；②其他共同被告認罪稱承認陪標，然其等並不了解陪標的意思，承認陪標不等於構成政府採購法第87條第3 項規定，必須是以詐術或其他非法方法使廠商無法投標或開標發生不正確結果，陪標的意思有很多，可能為客套之詞，也可能認為得標的機會不大，但仍想投標試試看，只要有投標之意思，即不該當以詐術圍標。不能依其稱承認陪標，而認定被告有罪，請法院獨立審判。又其他共同被告認罪，係基於為刑事政策考量，選擇以認罪換取較輕刑度，解決現在所遭遇困難，雖讓刑事訴訟較有效率，但卻阻礙發現真實，請庭上不要考慮共同被告已經認罪部分，審酌其等證述內容，反應被告當初認知其等有無投標真意；③本件當事人有投標意思，有出價，且出價是自己決定，非出於強制性情況，例如公司掌控另外1 家公司，所有投標價格完全沒有變動可能性，但本件為1 家廠商與另外3 家無關廠商投標，價格為其自己決定，顯有競爭機制。本件與詐術圍標情形不同，被告當初便宜措施或希望大家來幫助想法，是否已達刑法非難程度等情，為被告賴慈鈴、富誠公司辯護。然查：

①被告賴慈鈴並非單純告知同案被告林俊隆等人投標機會及單純借款予同案被告林俊隆等人，其並有告知同案被告林俊隆等人投標價格區間，且為避免標案因未滿3 家廠商投標而流標及使富誠公司得標，要求證人姚御輝、林俊隆、林澄作依其告知之投標金額區間參與投標，再提出資金供證人姚御輝、林俊隆、林澄作作為押標金使用等情，業據認定如前，當屬與他人合意不予競價之行為，於此不再贅論。

②證人姚御輝於原審已明確證稱：「我98年間參與台電投標，是賴慈鈴怕會流標，為使該標案可以達到3 家以上公司投標，所以去陪標，我沒有意願要得標，其實沒有意願想要投標的」等語（見原審卷㈡第263 頁、第265 至266 頁）。其經辯護人質以：「你稱賴慈鈴與你聯繫說要請你幫忙，她有無說希望鉅寶公司不能得標？」，證人姚御輝於原審仍證稱：「當時她跟我講一個投標金額的區間，希望我投在那個區間裡」等語（見原審卷㈡第266 頁) 。辯護人猶執前詞，辯稱證人姚御輝所述陪標，僅係「其個人內心認為其不會得標」，顯與客觀事證不符，不可採信。

③證人林俊隆於原審證稱：「99年至104 年間，總共有4 個台電標案，當時賴慈鈴基於舊同事情誼，告訴有這些標案，她怕會流標，希望我能協助她，就是湊3 家，翔美公司沒有想參與該標案，賴慈鈴沒有給我明確數字，只有一個區間帶，反正沒有要得標的意思，所以也不用去關心到底會不會得標」等語明確（見原審卷㈡第270 至272 頁) 。辯護意旨徒以證人林俊隆所述：我對風門驅動器了解，當時翔美公司一直想拓展業務與客戶群，賴慈鈴找我一起去投標，可以增加一些實務經驗等情，即認證人林俊隆有參與投標之意願，未顧及證人林俊隆參與投標係因被告賴慈鈴要求、邀約，並依被告賴慈鈴提供之金額區間投標，縱證人林俊隆另有學習之心態，此並不會影響被告賴慈鈴與證人林俊隆間就附表二編號2 至5 所示各標案，有虛增廠商家數，使招標單位人員誤認有3 家以上廠商投標而予開標之妨害投標犯意聯絡。另證人林俊隆於原審就其協助被告賴慈鈴陪標之件數、投標金額區間之證述，雖與其於南機站調詢時、偵訊中所述略有差異，然觀之證人林俊隆於南機站調詢時所述，其於詢問之初，亦就本案為否認之答辯，嗣經調查局人員將卷存交易明細、交易傳票等證據資料供證人林俊隆檢視，證人林俊隆始表示「願意坦承供述」，此有證人林俊隆南機站調詢筆錄可參（見調查卷第41至45頁，此部分僅供說明證人林俊隆原審證述之證明力，性質上屬彈劾證據，並未據以認定被告賴慈鈴有無起訴書所載犯行）。而南機站調詢之時已為105 年4 月14日，相距附表二編號2 至5 所示99年、101 年間已相隔相當時日，當難強求證人林俊隆能記憶清晰，則證人林俊隆於南機站調詢時，經提示相關交易明細、傳票，以其己身與被告賴慈鈴間金錢往來經驗，追憶是否為虛增投標廠商家數陪標所用，嗣其於原審審理中證述上情，當可採信，辯護意旨實非可採。

④證人林澄作雖證稱其並未與被告賴慈鈴有妨害投標之犯行，然其所為供述、證述不可採信，均經原審認定如上，於此亦不另論駁，附此敘明。

⒏至辯護人稱：共同被告林俊隆、姚御輝、林澄作認罪，係基於為刑事政策考量，選擇以認罪換取較輕刑度，解決現在所遭遇困難等情。然同案被告林俊隆自南機站調詢時起即坦承起訴書所載各次犯行，同案被告姚御輝則於原審準備程序中坦承犯行，並於原審審理中證稱：（辯護人問：偵查中你並未認罪，於準備程序認罪，願意認罪是否考量你已移民海外，為了擔心訴訟返國的麻煩，且有考量認罪可以換取較輕刑度，所以才選擇以認罪方式面對審判？）答：我要誠實的面對我自己，不然我活不下去（哽咽）等語（見原審卷㈡第268 頁) 。而同案被告即證人林俊隆、姚御輝於原審審理中證述如何可信，何以得佐證被告賴慈鈴、富誠公司有上揭事實

一、㈠至㈤所示犯行，業經論述如前。尚難認同案被告林俊隆、姚御輝係為求從輕量刑，始為不利被告賴慈鈴、富誠公司之證述。另同案被告林澄作係於107 年4 月12日原審審理中始請求與檢察官為認罪協商，其後尚需與檢察官另為協商，待協商成立後，始由法院依據協商內容為協商判決，並不會因此減省訴訟勞費，且協商刑度並非由同案被告林澄作所得單方面決定，仍須有檢察官之同意，是辯護意旨此部分所指，均不足採為對被告賴慈鈴、富誠公司有利之認定。

⒐辯護人再以：起訴書附表二所示押標金流向之說明，其中附表二編號2 、4 、5 並無翔美公司購買郵政匯票申購資料所提供；附表二編號4 亦無證人林俊隆於100 年1 月11日匯款30萬元至富誠公司之傳票資料；附表二編號5 並無被告賴慈鈴於101 年4 月19日自其玉山銀行帳戶取款30萬元之資料，實難認翔美公司購買郵政匯票之資金來源為被告賴慈玲等情，為被告賴慈鈴、富誠公司辯護。然查，證人林俊隆如附表二編號2 、4 至5 所示標案之投標，均係以郵政匯票作為押標金，此有各該標案投標廠商基本資料文件審查意見表在卷可參（見調查卷第161 頁、第181 頁、第190 頁) ，堪可認定。而被告賴慈鈴於101 年4 月19日10時43分9 秒自Ａ帳戶取款60萬30元，並於同日以30萬元投標如附表二編號5 所示標案，此均有取款憑條、第一銀行本行支票申請書代收入傳票等證據可佐（見調查卷第35頁背面) ，此僅檢察官起訴書附表誤載為Ｃ帳戶而已。另被告賴慈鈴於偵查中已明確供稱：我錢匯給林俊隆沒有錯，我記得在調查局都有匯款紀錄，但我不記得是匯給林俊隆個人或翔美公司，林俊隆事後也都有把該款項還給我等語（見偵二卷第34頁）。辯護人猶執前詞就被告賴慈鈴及證人林俊隆間之金錢往來之常，再為爭執，仍不足供為被告賴慈鈴、富誠公司有利之認定。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告賴慈鈴前揭所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信；辯護人前揭所辯，亦非可採，被告賴慈鈴、富誠公司之犯行均堪認定，各應予依法論科。

二、論罪的理由

㈠按政府採購法於91年2 月6 日修正公布，關於第87條之罰則增列第5 項，前段為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新台幣100 萬元以下罰金」，後段為「容許他人借用本人名義或證件投標者，亦同」是為借牌投標罪，以確保政府採購作業之公平、公開，提昇其效率、功能、品質。但此指單純借牌投標之行為，而不及於開標發生不正確之結果。若行為人已參與投標，嗣因探悉與投標廠商未達法定最低家數，另借牌投標充足，使原來不能開標變成可以開標、並得標，則從結果而言，既難謂正確，自該當同條第3 項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依此較重之刑責論處（最高法院103 年度台上字第4592號、102 年度台上字第3567號判決意旨參照）。次按「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標」或「以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果」者，均係政府採購法第87條第3 項規範之對象，非僅以前者為限。而政府採購法第48條第1 項規定，除有該條第1 項所列8 款情形不予開標、決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。是所謂「使開標發生不正確結果」不僅係指招標機關誤信有3 家以上廠商參與競標，而後開標後決標，尚包括本因不足3 家廠商投標，而不應予開標之情形在內。倘招標機關於開標前即已發覺有陪標情事而不予開標，當屬未遂之範疇。惟若招標機關誤為開標，行為人自仍屬政府採購法第87條第3 項之既遂犯無訛。

㈡查本件被告賴慈鈴上揭事實一、㈠至㈤所為借牌圍標，並由各該出借名義之廠商以其與被告賴慈鈴商定之高價，佯為參與投標，俾被告賴慈鈴所屬之公司得以順利得標，則被告賴慈鈴之行為顯非單純之借牌投標可比，因其積極之圍標行為已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由被告賴慈鈴單獨控制得標之價格，已破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為確屬施用詐術或其他非法方法，使開標發生不正確之結果。則被告賴慈鈴上揭事實一、㈠至㈤所為，均係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪。核被告富誠公司所為，則均係犯同法第92條之代表人因執行業務犯政府採購法第87條第3 項之罪。又共同正犯之成立，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，最高法院77年台上字第2135號判例意旨可資參照。本件被告賴慈鈴如附表二所示5 次標案，既分別有與林澄作（以詠新公司名義投標附表二編號1 至5 ）、姚御輝（以鉅寶公司名義投標附表二編號1 ）、林俊隆（以翔美公司名義投標附表二編號2 至5 ）間有虛增投標廠商家數，實際上不予競爭之合意。渠等亦均知政府採購法所定招標須有3 家以上廠商始得開標，顯見各該標案之參與人間（詳見附表二投標廠商及押標金欄），確有間接之犯意聯絡無訛。揆諸上揭說明，被告賴慈鈴如上揭事實一、㈠至㈤所示犯行，分別與同案被告林俊隆、林澄作、姚御輝等人有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢被告賴慈鈴、富誠公司如上揭事實一、㈠至㈤所為各次犯行，標案並非同一，期間亦截然可分，足認係基於各別犯意所為，應予分論併罰。

三、上訴論斷的理由

㈠原審認被告賴慈鈴罪證明確，因而適用政府採購法第87條第3 項、第92條，刑法第2 條、第28條、第41條規定，並審酌政府採購法之制訂目的，在於建立公平、公開之政府採購程序，提升採購效率、功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，詎被告賴慈鈴為使富誠公司得順利得標，在表面上製造有3 家合格廠商投標且均具競爭意願之假象，使招標單位人員誤認已達3 家廠商投標而誤為開標，致生不正確結果，損及政府採購法上開立法目的及功能，有害於公益，所為實屬不該。另衡酌被告賴慈鈴於本案立於主導者地位，指示同案被告林澄作、林俊隆、姚御輝行事之分工態樣，及被告賴慈鈴並無前科之品行資料，兼衡被告賴慈鈴自述大學畢業之智識程度，犯後態度，目前擔任富誠公司負責人，年收入約2 百至3 百萬元，獨居、未婚無子之家庭生活狀況，無重大疾病之身體狀況等一切情狀，分別就被告賴慈鈴、富誠公司各量處如附表一編號1 至5 主文欄所示之刑，並就被告賴慈鈴所處有期徒刑、併科罰金部分，均諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役均以新台幣1,000 元為折算1 日之標準。再酌以被告賴慈鈴、富誠公司各次犯罪之時間差距、侵害法益、犯罪型態等因素，定被告賴慈鈴有期徒刑部分應執行有期徒刑1 年10月，罰金部分應執行罰金新臺幣35萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣1,000 元為折算1 日之標準。至被告富誠公司既為法人之社會組織體，與自然人有別，事實上無法以服勞役代替罰金之執行，依法不得諭知易服勞役之折算標準（最高法院82年度台非字第176 號判決意旨參照）。又就沒收部分敘明：

⒈按刑法有關沒收部分規定業經修正，並自105 年7 月1 日起施行。又刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」；修正後刑法第2 條第2 項則規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是依上述規定，於新法施行後，關於沒收部分應一律適用裁判時法，無新舊法比較問題。⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得 。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1 條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1 第1 項至第3 項、第38條之2 第1 項分別定有明文。而查被告富誠公司因代表人即被告賴慈鈴違反政府採購法第87條第3 項之行為，而得締結附表二各該標案之契約，則富誠公司若未締約即無從獲取執行各該契約之利潤，是富誠公司因執行各該合約所賺取之利潤即應認屬富誠公司所獲之直接利得。酌以財政部所發布之「稅務行業標準分類暨同業利潤標準」（見原審卷㈡第408頁），其中擴大書審純益率自97年至101 年均為6%，佐以被告賴慈鈴自承：我們報稅是6%等情（見原審卷㈡第397 頁），作為估算被告富誠公司因執行如附表二各該標案契約所獲利得之依據。從而，被告富誠公司因而獲有附表一編號1 至5 所示之犯罪所得欄所示之純益（均以決標金額×6%），雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，均宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時（新臺幣無不宜執行沒收之問題），追徵之。⒊辯護意旨雖另以：被告富誠公司所獲契約價款，係履行契約之對價，與被告賴慈鈴詐術行為並無直接關連性，非屬犯罪所得。另若認被告富誠公司確有犯罪所得，亦應僅以廠商利潤1%為認定等情，為被告富誠公司辯護。然被告賴慈鈴因前揭與同案被告林俊隆等人，虛增投標家數，致招標單位人員誤認有3 家以上廠商投標之競爭狀態，誤為開標，嗣後均因而決標予被告富誠公司，倘非被告賴慈鈴行為，被告富誠公司亦無獲有締約機會之情，此當屬新修正刑法第38條之1 第2 項第3 款之應沒收之直接犯罪所得。另敘明本案以決標金額之6%估算被告富誠公司犯罪所得之依據，業經論述如前，辯護人此部分之辯解亦不可採。

㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由暨沒收之理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及被告賴慈鈴定應執行刑，併諭知易科罰金、易服勞役折算之標準均稱妥適。被告等上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當云云，均為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官倪茂益提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。