臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第801號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第801號

上訴人

即被告

施富琮

選任辯護人

鄧藤墩律師

　　　　　　張正忠律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第33號，中華民國107 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第11729號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、施富琮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國（下同）106年8月23日晚上7時28分，以其所持用之0000000000號行動電話接獲余慈峰以0000000000號行動電話撥打之來電，經余慈峰於電話中告知已抵達其位在高雄市○○區○○路000巷0號住處，並偕同黃文成進入其住處後，余慈峰遂代黃文成提出購毒之要求，施富琮即收受由余慈峰代黃文成交付之新臺幣（下同）3,000元之價金後，並交付裝有甲基安非他命1包（重量不詳）之菸盒，由余慈峰代黃文成收受，以此方式販賣甲基安非他命予黃文成1次，以牟取利潤。嗣經警對施富琮持用之0000000000行動電話門號實施通訊監察，並於106年9月25日上午10時50分，持原審法院核發之搜索票前往施富琮上開住處執行搜索，扣得被告所有之電子磅秤3台、空夾鏈袋5包及門號0000000000號行動電話（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張）1支，另同時扣得吸食器1組、玻璃球管3支、塑膠鏟管1支，始悉上情。

二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、證人余慈峰、黃文成於警詢中證述之證據能力：上訴人即被告施富琮（下稱被告）及其辯護人於本院主張證人余慈峰、黃文成於警詢中陳述係審判外之陳述，無證據能力（見本院卷第69頁背面) 。因證人余慈峰、黃文成於警詢時之陳述，核與其於檢察官偵訊中、原審所證述之內容，均大致相符，則其等於警詢時之陳述，即非證明犯罪事實存否所必要者，而尚無刑事訴訟法第159 條之2 所定例外得認具有證據能力之情形，爰依同法第159 條第1 項規定，認定無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用其餘屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院均明示同意有證據能力（見本院卷第69頁背面），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告固坦承106年8月23日晚間有在高雄市○○區○○路000巷0號住處與余慈峰見面，余慈峰有帶一個外觀看起來好像是女生之人來，余慈峰是要拿小燈泡至伊住處，並為先前承作伊住處水電工程之糾紛向伊道歉，但只坐一下就離開了，伊並未與余慈峰帶來之人交談，亦不認識黃文成，更未販賣第二級毒品甲基安非他命予黃文成、余慈峰，且與余慈峰間有糾紛，因而遭余慈峰誣陷云云。

二、經查：

㈠余慈峰於106年8月23日晚上7時28分許，以其所持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯繫，告知被告其已抵達被告位在高雄市○○區○○路000巷0號住處後，即進入被告位在高雄市○○區○○路000 巷0 號之住處與被告見面，嗣警方於106 年9 月25日上午10時50分，持本院核發之搜索票前往被告上開住處執行搜索，扣得電子磅秤3 台、吸食器1 組、玻璃球管3 個、鏟管1 支、空夾鏈袋5包及門號0000000000號行動電話（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張）1支，其中上開行動電話、電子磅秤3台、空夾鏈袋5包均為被告所有等情，業經被告於原審供述在卷（見原審訴字卷第83頁、第84頁），並經證人余慈峰於偵查及原審證述在卷（見偵卷第43頁、原審訴字卷第186頁至第197頁），且原審106年度聲搜字第509號搜索票、內政部警政署高雄港務警察總隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、原審106年度聲監字第568號、第616號通訊監察書、被告所持用上開電話於106年8月23日之通訊監察譯文、扣押物品照片1張、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、00000 00000號行動電話與0000000000號行動電話之申登人查詢結果附卷可稽（見警卷第130頁至第135頁、第143頁至第147頁、第168頁；偵卷第48頁、第50頁至第51頁、原審訴字卷第127頁至第129頁），堪認屬實。

㈡證人黃文成於偵查中證稱：伊係經余慈峰介紹得知可向被告購買安非他命，106年8月23日當天因余慈峰與被告前有爭執，伊要過去幫忙打圓場，伊於前往被告住處之車上即已將購買安非他命之3,000元交給余慈峰，與余慈峰進入被告住處後，伊在客廳等，余慈峰稱要拿工具給被告，離開後在車上余慈峰即拿裝有安非他命之菸盒給伊，因該菸盒不是余慈峰抽的菸，因此確定是向被告購得；該毒品係以夾鏈袋裝著再置於菸盒內等語（見偵卷第24頁反面至第25頁反面），繼之於原審證稱：余慈峰有將被告之電話號碼告知伊，第一次去找被告時係與余慈峰一同前往，雖有進被告家門，但未見到被告，只見到叫「嬸仔」的女生；案發當天在被告住處，余慈峰拿燈泡說要上去換，就上樓並在樓梯間與被告交談，等余慈峰下樓時，我們一下子就離開了；於被告住處時沒有看到被告與余慈峰間交錢或交東西的動作，離開被告住處回到車上後，余慈峰有拿東西（即毒品）給伊看，因有聽余慈峰告知前往被告住處之目的，因此確定該毒品是向被告買來的；購毒的3,000元是伊出的；伊與余慈峰第二次至被告住處就是案發之106年8月23日；是余慈峰告知伊可向被告購買安非他命，案發當天係於前往被告住處之途中要求余慈峰幫忙向被告購買毒品，並在車上將3,000元交給余慈峰，伊於剛出發時本係為余慈峰及被告調解糾紛而前往，當天拿到安非他命後有分予余慈峰施用等語（見原審訴字卷第174頁至第184頁），先後指稱其係由余慈峰介紹得知可以向被告購毒，案發當日偕同余慈峰前往被告住處，除為調解余慈峰與被告間之爭執外，於路途中將其欲購毒之價金先交予余慈峰，余慈峰於返程車上將毒品給伊。

㈢證人余慈峰於偵查時證稱：伊先前至被告家工作時有與被告說起施用毒品事宜，被告稱可向其購買；先前黃文成問伊有無地方可買到安非他命，復因伊與被告有爭執，故介紹被告給黃文成，讓其等自行聯繫；案發當日黃文成開車載伊到被告住處，伊在樓梯間跟被告稱「我要那個東西」，並把錢塞給被告，被告即上樓而後下樓丟一個菸盒給伊，伊沒有現場打開，係回到黃文成所駕車輛後確認盒內是1包安非他命，就交給黃文成；上開毒品是以3,000元購買，是黃文成出錢；返家途中有與黃文成一同施用該包安非他命等語（見偵卷第43頁），於原審證稱：曾帶黃文成去找被告2次，但黃文成僅於第2次見到被告，第1次只有見到伊稱「嬸仔」之人；106年8月23日伊至被告住處之目的係要拿電燈泡給被告，同時欲帶黃文成去向被告購買安非他命；因伊先前與被告有爭執，須黃文成去作「公親」；黃文成有看到被告拿菸盒給伊；黃文成當時只有自我介紹、打個招呼而已；毒品係以3,000元購買，伊就跟被告說『「叔仔」我「要」（台語）』，錢就交給被告；伊先前有施用毒品，為被告修理水電時，被告若有需要可跟他說；當天是先拿錢給被告，被告才拿菸盒給伊，伊現場沒有打開看，以後還是會因工作至被告住處，毒品有問題可再向被告反應，故未打開確認；回程上車時有將菸盒交給被告；伊與黃文成是合資購買，只是黃文成先出錢；案發當天黃文成出發前在其住處就有跟伊說要購買毒品；黃文成於案發前幾天即已問伊有無地方購買毒品，伊才將被告之聯絡電話告知黃文成，黃文成係於去程車上拿3,000給伊，伊至被告住處前並未向被告確認有無毒品，係抵達後才向被告表示欲購買等語（見原審訴字卷第186頁至第197頁），指稱係經被告告知而獲悉可向被告購毒，於黃文成詢問有無購毒管道時，將被告介紹予證人黃文成，案發當日與黃文成一同前往被告住處，由黃文成出資，在被告住處將價金交予被告，獲被告交付裝有毒品之菸盒後，於回程將毒品交給黃文成。核與黃文成上開所證大致相符。此外，依余慈峰上開證述是針對介紹被告與黃文成認識之原因，黃文成於案發當日何時交付購毒價金給余慈峰、余慈峰於被告住處如何轉交購毒價金予被告，如何獲被告交付毒品並轉交給黃文成之過程等節，均與其偵查中之證述一致，亦與黃文成上開證述吻合。

㈣所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。本件證人余慈峰於案發當日確偕同黃文成前往被告住處與被告碰面，被告雖辯稱是外觀看起來好像是女生的人云云。然證人黃文成所持用之0000000000號行動電話，於106年8月23日晚上7時31分至晚上8時3分許之通話基地台位置，及被告所持用0000000000號行動電話於同日晚上7時28分許（即證人余慈峰於案發時抵達被告住處外與被告電話聯繫之時間）之通話基地台位置，均位於高雄市○○區○○○街000巷00號屋頂等情，有0000000000號行動電話於106年8月23日之通訊監察譯文、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、上開2門號電話之申登人查詢資料在卷可憑（見警卷第168頁、偵卷第49頁、原審訴字卷第129頁至第131頁），被告與證人黃文成於事實欄所示案發時間，應身處同一處所，佐以證人余慈峰於案發時曾偕同1人至被告住處與被告見面，業如前述，足見證人黃文成即為案發時隨同證人余慈峰前往並進入被告住處之人等情，應堪認定。

㈤依被告所持用上開電話通訊監察譯文，被告於106年8月15日上午10時10分許，曾與證人余慈峰所持用0000000000號行動電話聯繫，證人余慈峰並於通話中對被告稱：「我有一個朋友…嬸嬸知道也有看過…改天我這個朋友方便時…他說OK…他說過去你們那裡OK」等語（見偵查卷第38頁)，足徵證人余慈峰有介紹朋友予被告認識之意思，被告嗣後更於106年8月20日晚上7時46分，接獲證人黃文成所持用0000000000號行動電話發送之簡訊，簡訊內容為：「叔仔你好，我是水電峰哥的朋友叫阿成，上次有去家裡過嬸仔應該知道，拍謝想問一下叔仔有空嗎」等情，有被告所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷可稽（見偵查卷第22頁、警卷第161頁、第165頁）。顯示證人余慈峰先於106年8月15日於電話中介紹其友人予被告，且稱該友人曾見過「嬸嬸」（即「嬸仔」之意）之人，嗣證人黃文成即發送簡訊予被告，稱其係「水電峰哥」所介紹，曾於被告住處見過「嬸仔」，而欲聯繫被告。由上開通話內容與簡訊內容情節連貫，堪認證人余慈峰與被告上開通話內容即意指係欲介紹證人黃文成予被告認識，而證人黃文成所發送予被告之簡訊內容即係向被告表示其乃透過證人余慈峰之介紹，有意認識被告，並表示其曾於被告住處見過「嬸仔」之人。核與證人余慈峰、黃文成上開證述完全相符，已足見上開證人之證述並非杜撰。再依證人余慈峰於上開通訊監察譯文中介紹證人黃文成予被告認識之文字，完全未提及介紹之緣由，情節曖昧，與一般以電話聯絡毒品交易相關事宜時，為規避警察通訊監察，而不表明來意且用語隱晦之情相符。何況被告既於原審供稱證人余慈峰曾為其住處承作水電工程，係透過其配偶之姊夫介紹認識；案發時未與余慈峰偕同之人（指證人黃文成）交談，不認識證人黃文成等語（見原審訴字卷第83頁、第204頁），顯見被告與證人余慈峰原並無深交，彼此間僅有承攬契約之關係，證人余慈峰應不致僅為單純社交而介紹證人黃文成予被告認識；又倘若證人黃文成係基於工作上或其他正當目的欲認識被告，又豈可能於案發當日進入被告住處後如被告所稱幾未與被告交談，可見證人余慈峰上開媒介證人黃文成與被告認識之目的係為購買毒品無訛。

㈥被告與證人余慈峰、黃文成分別於105年及106年間，因施用第二級毒品甲基安非他命，經檢察官為緩起訴處分等情，有臺灣高雄地方檢察署105年度毒偵字第5967號、第2280號、臺灣橋頭地方檢察署106年度毒偵字第3055號緩起訴處分書在卷可參（見原審卷第147頁至第153頁、第159頁至第160頁），顯見被告於105年間曾吸食甲基安非他命，確有取得甲基安非他命之管道，證人黃文成、余慈峰於105年、106年間則有施用第二級毒品甲基安非他命之習性，而有向被告購買甲基安非他命以施用之需求。再輔以本件尚扣得被告所有之電子磅秤3台、夾鏈袋5包毒品，已如前述，而與販賣毒品者基於毒品物稀價昂，常須錙銖必較，使用電子磅秤用以秤重，並以夾鏈袋頻繁分裝之常情相符，亦得與證人黃文成於原審證稱被告所販賣之毒品係以夾鏈袋包裝後置於菸盒內等語（見原審訴字卷第175頁）相互印證。綜合上情，堪信證人余慈峰、黃文成上開所證稱，證人余慈峰曾與被告談及購買毒品事宜，經被告表示可向其購買，嗣因證人黃文成有購毒之需求，方於案發前數日即向證人余慈峰洽詢購毒管道，才透過證人余慈峰介紹認識被告等情，應非子虛。

㈦被告既自承證人余慈峰當時至其住處本係為拿小燈泡給其，並為先前承作其住處水電工程之糾紛致歉等語（見原審訴字卷第83頁），可見證人余慈峰係因其個人因素有前往被告住處之需求，倘無特別原因，不須偕同證人黃文成前往。證人黃文成一同前往被告住處之目的，尚包括斡旋證人余慈峰與被告之糾紛等情，固經證人余慈峰、黃文成上開證述明確。惟證人黃文成案發時實際上未與被告多做交談等情，經證人余慈峰、黃文成上開證述明確，與被告上開所稱其未與余慈峰偕同來之人談話等語互核相符。可見證人黃文成與被告實非熟識，於案發時實際上亦未有斡旋調解之舉，衡情應係被告與證人余慈峰間僅係小爭執，未必須由與被告不熟之證人黃文成參與調解之故，是證人黃文成應不致僅單純為排解糾紛即隨同證人余慈峰前往甚至進入被告住處，而係有個人之其他特別需求，方一併前往欲與被告見面。

㈧證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證以予以斟酌取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言有時亦有予以渲染之可能，或因時間之經過而淡忘其細節；若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。證人余慈峰、黃文成就其等究係合資購毒抑或係證人黃文成購得本件毒品後提供予其施用、證人黃文成於案發當日係於出發至被告住處前抑或出發後才對證人余慈峰提及欲向被告購買毒品，及證人黃文成在被告住處時是否有目睹被告交付上開菸盒等節，雖有若干差異。然證人余慈峰與證人黃文成對於是否係合資向被告購毒，所證縱有差異，但其等針對證人余慈峰於案發當日曾一同施用本件毒品，及上開購毒價金係由證人黃文成先出資，且係由證人余慈峰出面與被告洽談購毒事宜等重要情節，證述均互核一致。至於其等間是否另有合資之約定縱不得而知，亦與被告販毒犯行之構成要件即交付毒品、受領價金等節無涉，尚無礙於本院參酌上開證人所證相符之部份及前述補強證據以認定事實。

㈨證人余慈峰於案發時既獨自出面代證人黃文成與被告交易毒品，對於證人黃文成是否目睹被告交付毒品之過程即未必知悉，而可能有所誤認，其此部所證縱與證人黃文成不同，亦屬正常。證人黃文成於案發前數日即因洽詢購毒管道而經證人余慈峰介紹被告予其認識，已如前述，顯示證人黃文成於案發前數日早已欲透過證人余慈峰向被告購毒，而非於案發當日方臨時起意，則其於案發當日究係何時要求證人余慈峰代為向被告交易毒品，顯屬極為瑣碎之細節，再其等於原審作證之時間距案發時間已近1年，對此類瑣碎之細節縱有記憶不清或證述互異，亦與常情相符，尚難以此對被告為有利之認定。

㈩綜上所述，依卷內通訊監察譯文所示案發前數日之通話與簡訊內容、被告與上開證人之交情、證人黃文成在案發當日於被告住處與被告之互動，輔以上開緩起訴處分書所顯示被告與上開證人施用毒品之習性，證人余慈峰苟欲販賣毒品給黃文成實無需大費周章，在被告住處復扣有磅秤，證人余慈峰、黃文成上開所證，認識被告之過程，證人黃文成於案發時一同前往被告住處之緣由，均與向被告購毒有關，證人余慈峰、黃文成之前揭證述並無不自然之處，綜合上情相互勾稽，已足推認證人黃文成應係為向被告購買毒品，而由證人余慈峰偕同前往被告住處，且因其與被告仍非熟識，故先於途中將購毒價金3,000元交予證人余慈峰，嗣其等一同進入被告住處，由證人余慈峰代為完成交付價金與收受毒品，於離開被告住處後，再交予證人黃文成等情，至為明確。證人余慈峰於本件案發前縱與被告有所爭執，惟其既尚能於案發時獲被告准許進入被告住處，可見其與被告之糾紛應非甚鉅，且證人余慈峰係於案發後近2月之106年10月17日，因警方持檢察官核發之鑑定許可書將其帶回警局，方首次製作訊問筆錄，此有證人余慈峰之警詢筆錄、鑑定許可書附卷可稽（見警卷第31頁至第42頁），則其若真對被告懷恨在心有意誣陷被告，理應得於案發後不久即主動向警方檢舉被告販毒之行徑，何須待案發後已事過境遷，方於偵查乃至原審審理時始甘冒偽證罪之風險，以前詞構陷被告。至於證人余慈峰於原審經提示其於105年8月23日施用毒品而遭緩起訴之臺灣高雄地方檢察署105年度毒偵字第5967號緩起訴處分書時，雖誤證稱其該次施用之毒品即為本件證人黃文成向被告所購之毒品等語（見原審訴字卷第151頁、第196頁），然本件案發時間即106年8月23日，與上開緩起訴處分書所載其施用毒品之時間即105年8月23日，僅有年份之不同，而極易混淆，是其應僅係單純將緩起訴處分書記載之犯罪事實誤認為與本件其施用證人黃文成所購毒品係同一事件，尚難以此即謂其有意誣陷被告。證人余慈峰於案發當日抵達被告住處前與被告之通話內容雖未出現與毒品交易有關之暗語，有上開電話之通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第168頁）。然證人余慈峰已於原審證稱：當天未先與被告確認是否有毒品，係至被告住處後才臨時跟被告說要拿毒品等語（見原審訴字卷第197頁），則證人余慈峰未先於電話中向被告提及毒品交易事宜，亦屬正常。再依證人余慈峰上開證述，其係於案發前即已聽聞被告提及可提供毒品施用，則其基於信任被告應有存貨之情形下，於案發當日至被告住處前當未必會先向被告確認有無毒品販售。何況其於案發當日偕同證人黃文成前往被告住處之目的，本不僅僅是為購買毒品，亦如前述，是以其本無須先確認被告有無毒品可售再行出發，僅須於與被告碰面後再順便提出購毒需求即可。難以證人余慈峰於案發前與被告之通話未提及毒品交易，即對被告為有利認定。至於證人余慈峰於案發時經被告交付裝有毒品之菸盒時，縱未打開確認，然其既曾承作被告住處之水電工程，與被告即非完全不相識，應有相當程度之信任關係；何況其並非本件實際購毒之人，復已將被告之連絡方式告知證人黃文成等情，已如前述，則其或認倘交易有所爭執，亦僅須由證人黃文成日後自行向被告反應即可，其未詳加確認上開毒品種類或數量，尚與常情無違。再者，證人黃文成所獲毒品倘非被告所交付，而係證人余慈峰自己所售，則證人余慈峰任何時候均可自行將毒品售予證人黃文成，又何須大費周章先提供被告之連絡方式予證人黃文成以便其購毒，復於案發時偕同證人黃文成至被告住處尋找被告，是僅以證人黃文成未目睹被告交付毒品予證人余慈峰之過程，即謂證人余慈峰刻意製造由被告售毒與證人黃文成之假象，實不可採。證人黃文成於原審審理時固曾證稱：「（你於10月17日驗尿有安非他命陽性反應，你向檢察官表示該次施用毒品是之前向被告買來一直施用到驗尿的時候，是否如此？）是。」、「（3.000元安非他命的量，若是每天施用可以用多久？）三天。」、「（你安非他命一天施用幾次？）1次；自本件購毒至106年10月17日經警方驗尿為止，應該有施用超過兩次，案發當天亦確有分給余慈峰施用」等語（見原審訴字卷第182頁至第184頁），意指其購得本件毒品係施用至其上開遭查獲時為止，該毒品倘每天吸食得施用3天，而自購買後包括分予證人余慈峰施用在內至查獲前，已施用超過3次。然證人黃文成於原審審理時亦證稱：本件所購3,000元安非他命之數量可以讓其施用很多次，其未每天施用，都相隔很久等語（見原審訴字卷第182頁）。則衡酌證人黃文成上開稱本件所購毒品之數量足夠施用三天乙節，並未表明係以每天施用幾次為計，應非指僅能施用3次。是縱其購買本件毒品後曾吸食超過3次，然其施用毒品之頻率、每次施用之數量均不得而知，即仍無法排除其所購毒品確足夠其施用至106年10月間遭查獲為止。是其上開證詞並無辯護人所指有齟齬矛盾之處。從而，被告以證人黃文成上開既證稱其未見到被告將菸盒拿給證人余慈峰，即無法排除係證人余慈峰自己將毒品售予證人黃文成，僅製造係由被告出售之假象；又證人余慈峰前往被告住處係基於與被告協調其先前為被告施作水電工程事宜之正當原因，且被告於證人余慈峰於案發前之電話聯繫亦未出現毒品交易之用語；證人余慈峰證稱本件案發時係第1次與被告交易毒品，則理應關切毒品之種類、數量、品質，然其經被告交付裝有毒品菸盒時卻未打開確認，顯與常情不符；再者，證人余慈峰與被告在案發前已有爭執，其證詞即有構陷被告之可能，何況其更於原審審理時將其於105年8月23日施用毒品而遭緩起訴之情，誣指為係本件案發後施用被告所交付毒品等情，因此證詞顯不可採；至證人黃文成上開證稱所購毒品僅能施用3天，其每天僅施用1次，並自承於本件購得毒品後至其106年10月間遭查獲時，已施用毒品超過3次，卻將其遭查獲時尿液檢驗為毒品陽性反應之情形，指為係施用本件所購得毒品之故，證詞顯有矛盾云云，指摘證人所證不可信，並不可採。政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案依諸卷附證據資料，固無從得知被告購入毒品甲基安非他命之價格若干，然衡情被告與證人余慈峰、黃文成均無深交，其應無購入價昂之毒品無利益提供證人黃文成施用之可能，顯見其本件販賣毒品主觀上仍係為從中牟利，是其上開犯行之營利意圖，堪予認定。綜上所述，本案事證均已臻明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其後高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告前因誣告案件，經本院以100 年度上訴字第1261號判決判處有期徒刑3 月，並經最高法院以101 年度台上字第3450號判決駁回上訴確定，於101 年12月1 日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告於受有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，就有期徒刑部分（因無期徒刑不可加重），加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而適用前揭規定，並審酌被告無視政府一再反毒政策及宣導，被告提供甲基安非他命施用者，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，事後否認犯行之犯後態度、販賣毒品數量僅1包，得款3,000元等情，獲利均非鉅等犯罪情節，販賣毒品之動機在圖得不法利益，兼衡學歷，工作、收入，家庭組成及經濟、身體狀況（見原審訴字卷第205頁）等一切情狀，量處被告7年6月，另敘明：㈠扣案之電子磅秤3台、夾鏈袋5包均為被告所有。被告辯稱分別為其加工藍寶石以及放置古錢與藍寶石所用云云（見原審訴字卷第83頁）。惟電子磅秤與夾鏈袋用途多元，縱上開物品曾為被告挪作他用，亦不影響其同時使用上開物品作為販毒所用，審酌被告確有事實欄所示販賣毒品之犯行，而販賣毒品者，因毒品價格昂貴而常須使用電子磅秤用以秤重，並以夾鏈袋分裝之常態；且觀諸上開夾鏈袋5包，每包均內含多個夾鏈袋等情，扣案物品照片在卷可稽（見偵卷第48頁）；佐以被告所販賣之毒品係以夾鏈袋包裝後置於菸盒內等情，亦經證人黃文成上開證述明確（見原審訴字卷第175頁），益徵被告確有以夾鏈袋分裝所售毒品。是扣案上開電子磅秤3台縱無證據顯示被告曾實際用以秤量本件所售毒品，亦可認係供其預備為販毒犯行所用之物；而上開夾鏈袋5包，則顯係供被告預備頻繁分裝毒品而販賣所用之需求，均應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。㈡被告販賣毒品所得3,000元，雖未扣案，仍應依修正刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢扣案門號0000000000號行動電話（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張）1支為被告所有，且於案發前之106年8月23日晚上7時28分，經被告持以接聽證人余慈峰以0000000000號行動電話撥打之來電等情，固經被告供述屬實（見原審訴字卷第83頁）。然該次通話之內容，並未明顯談論與毒品交易有關之內容。證人余慈峰亦證稱：當天未先與被告確認是否有毒品，係至被告住處後才臨時跟被告說要拿毒品等語（見原審訴字卷第197頁），可見被告於本件販賣毒品前應未先以上開行動電話作為販毒之聯絡工具，且電話並非違禁物，亦非供被告用以犯本件犯行所用之物，爰不予宣告沒收。㈣扣案之玻璃球管3支、塑膠鏟管1支均非違禁物，亦無證據證明係供被告用以或預備使用於本案犯行所用之物，亦不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。