臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第825號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第825號

上訴人

即被告

林昭安

選任辯護人

法扶律師戴榮聖律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第357 號，中華民國107 年5 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第10961 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林昭安因缺錢花用，竟意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，於民國106 年10月6 日3 時50分許，騎乘甫竊得之腳踏車，抵達高雄市○○區○○路○段000 號統一超商興達門市，並在臉部戴有口罩以遮掩面容之狀態下，入內佯裝選購商品，進而趁店員吳志隆忙於清點貨架上商品時，猝然貼近吳志隆背後，並以其所有在客觀上可作為兇器使用之刀子1 支架住吳志隆頸部，而以此強暴之方式，至使吳志隆不能抗拒而按林昭安指示轉赴收銀櫃臺處以取款。嗣因吳志隆屢屢登打密碼錯誤而遲遲無法開啟收銀機，且趁林昭安為此分心之際出手按握前述刀子予以抵抗，致於雙方拉扯過程中，受有右手指撕裂傷3 公分之傷勢，林昭安（起訴書誤載為吳志隆，應予更正）見狀旋匆匆徒步逃離現場，致未得手財物而未遂。員警據報後，乃即調閱周遭監視器畫面查悉歹徒逃亡路線並扣得其隨手丟棄之口罩1 個後，認定林昭安涉嫌重大，進而於同月8 日1 時48分許查獲林昭安，且扣得作案用之前述刀子1 把，乃悉全情。

二、案經吳志隆訴由高雄市政府警察局湖內分局（下稱湖內分局）報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面上訴人即被告林昭安（下稱被告）、檢察官迭於本院準備、審理程序時，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且其等與辯護人於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人吳志隆於警詢中證述情節大致相符，並有台南市立醫院106 年10月19日南市衛醫字第0000000000號診斷證明書1 紙、湖內分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲照片、指認照片編號對照表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器翻拍照片、被告強盜案行進路線紀錄表、湖內分局107 年2 月14日高市警湖分偵字第10770257600 號函及檢附之職務報告等件在卷，暨事實欄所示之口罩1 個、刀子1把扣案可稽，是被告首揭任意性自白核與事實相符，堪可採為認定犯罪事實之依據。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪與刑之減輕事由

㈠論罪核被告所為，乃係犯刑法第330 條第2 項、第1 項（犯強盜罪而有同法第321 條第1 項第3 款情形）之攜帶兇器強盜未遂罪。又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，不另論傷害罪，最高法院91年度台上字第1441號判決要旨可資參照。本案被告於上揭強盜過程中，持刀抵住吳志隆，而於拉扯過程中，致吳志隆受有上述傷害，業據證人吳志隆於警詢時證述明確（警卷第23頁反面），依前述說明，此係被告犯本案強盜罪所施強暴手段所生之當然結果，應不另論以傷害罪，公訴意旨認此部分應論以想像競合犯，容有誤會，併指明之。

㈡刑之減輕事由

1.被告已著手於（攜帶兇器）強盜行為之實施而未得逞，為未遂犯，情節較既遂輕微，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

2.被告及其辯護人雖以被告犯後坦認犯行，並與吳志隆達成和解且對方亦已撤回告訴，而積極彌補過錯；又被告乃因承擔家中經濟重擔，卻苦於學識不高、謀生不易，一時缺錢花用貿然行兇，要非計畫性犯罪，更無意傷人，是以驟見吳志隆因抵抗受傷即逃離現場，尚無實際犯罪所得，犯罪情節實非重大，請求依刑法第59條規定，酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。本院審酌被告前即有詐欺取財、竊盜等財產犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，已足認被告乃具為圖私利而不尊重他人財產權益之傾向，本案顯非偶發性之犯罪；又被告雖學歷非高，然其正值青壯，非無較不講究學歷之體力性工作可供其維繫一家生計，自不容被告以自己學識不高，作為夜間持刀強盜超商顯可憫恕之原因；至被告於深夜以持刀架住超商店員頸部之手法強盜財物，縱未實際取得財物，猶然嚴重動盪社會安寧秩序，況被告所犯已依刑法第25條第2 項之規定減輕，是其犯罪法定最輕本刑業減為3 年6 月以上有期徒刑，綜衡上情，本院認被告就本案犯罪情狀均無可憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，即無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

四、上訴有無理由之論斷

㈠原審就攜帶兇器強盜未遂部分，認被告罪證明確，因而適用刑法第330 條第2 項、第1 項、第25條第2 項規定；並審酌被告正值青壯，竟不思以正當方式獲取財物，恣意以上述手段為本案強盜未遂犯行，所為實應非難。而被告為本案犯行前，已有詐欺、偽造文書、竊盜等犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，足認其素行不佳。惟念被告坦承犯行之犯後態度，且已與吳志隆達成和解，吳志隆並於原審準備程序時，表示對本案如何判決無意見及撤回告訴，有原審準備程序筆錄、撤回告訴狀在卷可稽，暨參諸被告之犯罪動機、情節、所造成危害，及其教育程度為國中肄業，家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，對被告所犯攜帶兇器強盜未遂罪，量處有期徒刑3 年8 月之刑。末就沒收部分，則予說明：扣案之刀子1 把、口罩1 個，係被告所有供其犯本案攜帶兇器強盜未遂犯行所用之物，業據被告供述明確，爰依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收；至同遭查扣之行動電話1 支雖亦屬為被告所有，惟無證據證明係本案犯行所用之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。

㈡本院經核原審此部分之認事用法，並無不合，量刑及沒收與否之決定，亦屬允當。被告此部分上訴意旨略以：被告犯行確屬輕微，有情輕法重之處，原審量刑過重，請從輕量刑云云。惟本案並無刑法第59條之適用，已據本院敘明如前，且原審業已就刑法第57條所列量刑因子事項審究如上，而對被告攜帶兇器強盜犯行依未遂規定減輕其刑後，量處有期徒刑3 年8 月（攜帶兇器強盜罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，若再考量未遂減刑之規定，最少需量處有期徒刑3 年6 月），已極貼近依法得量處之最低刑度，自無過重可言，是被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告另被訴於同日3 次竊取腳踏車各1 輛之犯行，經原審判決後，未據被告、檢察官提起上訴，已告確定，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉淑慧提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

◎附錄本案所犯法條：《刑法第330 條》犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

《刑法第321 條》犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。