臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第950號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第950號

上訴人

即被告

李怡馨（原名李菁萍）

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴字第125 號，中華民國107年7月12日第一審判決（起訴案號：

臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第2 號），提起上訴，本院判

決如下：

主文

事實

一、李怡馨自民國105 年1 月18日起至同年5 月24日止，在址設屏東縣○○鄉○○路0 ○0 號之一耀營造有限公司（以下稱一耀公司，負責人張耀寬）擔任行政人員，負責處理一耀公司與行政機關間之文件往來及繳款工作，為從事業務之人。緣一耀公司因承攬如附表所示之政府機關工程而需依附表所示之收入繳款書或公庫送款憑單繳付工程保固金或履約保證金，一耀公司乃將附表所示款項交付李怡馨前往繳付。詎李怡馨因缺錢急用，竟意圖為自己不法之所有，分別基於業務侵占之犯意，於附表所示之時，在一耀公司收取如附表所示之工程保固金或履約保證金後，未將附表所示之工程保固金或履約保證金繳納予如附表所示之機關，而將如附表所示之工程保固金或履約保證金，挪作清償自身積欠高利貸債務之用，予以侵占入己。又李怡馨為掩飾其未繳款之情，復基於行使偽造公文書之犯意，於如附表編號1-4 、6 所示之時、地侵占各該應繳納款之當日後某時許，隨即以請不知情之刻印業者偽刻如附表編號1-4 、6 所示之印章，盜蓋於附表編號1-4 、6 所示之收入繳款書或公庫送款憑單上，表示上開款項業經公庫收款而偽造各該公文書，並即交付一耀公司予以行使，足生損害於一耀公司及如附表所示機關收受工程保固金或履約保證金管理之正確性。嗣於106 年5 月24日一耀公司之主管發覺繳款之收據有異，質問李怡馨後其當場坦承，並經相關機關回函通知未收取工程保固款後，始發現上情。

二、案經一耀公司委由鄧宜芳訴請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人本院審理時，表示沒有意見，且公訴人及被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告李怡馨於原審審理時供承不諱，核與證人即告訴代理人鄧宜芳之證述（他字卷第4-5 頁、第36-37 頁）大致相符；並有如附表偽造之文件及印文欄所示之各該文書、屏東縣恆春鎮公所中華民國106 年8 月16日恆鎮建字第10631470400 號函影本暨屏東縣恆春鎮公所收入繳款書影本（如附表編號1-3 ）3 紙（他字卷第9-12頁）、屏東縣政府中華民國106 年3 月6 日屏府工土字第10607291800 號函影本寄屏東縣政府收入繳款書影本（如附表編號4）1 紙（他字卷第13-14 頁）、恆春鎮農會中華民國106 年6 月15日恆農信字第1060002805號函影本（他字卷第15頁）、李怡馨105 年5 月24簽立之切結書1 紙（他字卷第17頁）附卷可稽，足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

二、按以偽造印章或印文蓋於「收款公庫及經收人蓋章處」欄，既係表示申報人已繳納所申報之稅捐，並以此聯為繳納之憑證，則其所偽造者已屬公庫（或代理公庫）所制作之文書（收據）（最高法院80年度臺上字第3875號判決參照）。是被告偽刻如附表所示之印章蓋於附表編號1-4 、6 所示文書以表示款項已為公庫收受，而為繳款之憑證，上開文書自應屬公文書。則核被告李怡馨如附表所為，均係犯刑法336 條第2 項之業務侵占罪，如附表編號1-4 、6 部分，同時涉犯同法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪。被告利用不知情之刻印店家，偽刻如附表編號1-4 、6 所示印章，為間接正犯；又被告繼而持該印章蓋用在附表編號1-4 、6 所示之文書上，而偽造其印文，偽造印章部分，係偽造公文書之階段行為，偽造印文部分，則為偽造整個公文書之部分行為，被告偽造上開公文書後持以向一耀公司行使，偽造之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。本件被告如附表編號1-4 、6 所示於侵占各該款項當日，即偽造各該文書持之交予一耀公司，其行使偽造公文書文書之目的即在侵占其業務上持有款項，實行之行為有局部同一或完全同一之情形，堪認被告如附表編號1-4 、6 係以一行為同時觸犯業務侵占罪、行使偽造公文書罪，核均屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，均從一較重之行使偽造公文書罪處斷。又被告前後6 次業務侵占或行使偽造公文書犯行，犯意各別，應予分論併罰；起訴意旨雖認被告上開犯行係屬接續犯，惟被告於如附表所示之各該犯行，犯罪時間均可明顯區分，且繳納款項之對象、偽造之文件、印文尚有不同，可認被告係於各次取得款項後，分別基於業務侵占或行使偽造公文書之犯意為之，自應論以數罪，附此敘明。

三、原審因而適用刑法第2 條第2 項、第216 條、第211 條、第336 條第2 項，第219 條規定，並審酌被告身為一耀公司之行政人員，本應忠實履行代繳款項之業務，詎其竟利用一耀公司之信任，於收取款項後未交付款項而據為己有，侵占其於業務上持有如附表所示之工程保固金或履約保證金，而使一耀公司蒙受財產上之損失共計250,279 元，如附表編號1-4、6 所示部分，並以行使公文書之方式掩飾犯行，所為實有不該；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且就上開侵占金額部份，業經自行賠償一耀公司86,689元，剩餘之163,590元，並與一耀公司成立和解分期給付等情，並據告訴代理人鄧宜芳於原審審理中陳述明確（原審卷第40頁），且有原審和解筆錄一份可憑（原審卷第47頁），可認被告有積極彌補其造成之損害；復考量被告前有詐欺之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽；兼衡其自陳尚有小孩需扶養之家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表主文所示之刑，以資懲儆。並認：

㈠被告偽造如附表編號1-4 、6 所示公文書，已向一耀公司為行使，該等文書已非屬被告所有之物，自不得依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。惟被告偽造如所附表編號1-4 、6 所示之印章、收訖章計4 顆雖未扣案，惟亦無證據證明業已滅失，應依刑法第219 條規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收。至被告持上開印章盜蓋於附表編號1-4 、6 所示之印文，均屬偽造之印文，不問屬於被告與否，亦應依刑法第219條規定均宣告沒收。

㈡查本案被告犯罪所得合計250,279 元，其除以先行賠償一耀公司86,689元外，剩餘之163,590 元，並與一耀公司成立和解承諾分期給付等情，業如前述；是以，被告既與告訴人達成民事和解，允諾分期賠償，基於尊重告訴人已行使處分權，若法院同時諭知沒收被告前揭犯罪所得，容有過苛之虞，爰依修正後刑法第38條之2 第2 項之立法目的，即不再沒收或追徵被告就本案之犯罪所得。經核原審此部分判決認事用法尚無不當，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。

四、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告於原審判決後，已依原審和解筆錄，每月償還1 萬元，自107 年7 月15日起，每月15日給付1 萬元，迄今已償還3 萬元，有本院於107 年10月9 日上午10時，與告訴人之公務電話查詢單1 紙在卷可稽（本院卷第39頁），此有利於被告之事項，原審於定執行刑時未及審酌，自有未合，自應由本院將原審定執行刑部分撤銷改判決。審酌被告犯後坦承犯行，民事和解後，並能按月履行給付，態度良好等一切情狀，定其應執行刑有期徒刑1年6月。

五、被告前犯侵占罪，經原審於107 年2 月13日，以106 年易字第515 號判決有期徒刑8 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日，緩刑3 年確定在案。有台灣高雄地方法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案依法不得再宣告緩刑，併此敍明。

六、被告經合傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第369 條第1項前段、第364條、刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官顏偉哲、王宥棠提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。