臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第976號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第976號

上訴人

即被告

趙泰佑

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第871 號，中華民國107 年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度毒偵字第2881號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、趙泰佑前於民國91年間，因施用毒品案件，先後經原審裁定送觀察、勒戒及強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束，於93年4 月2 日保護管束期滿執行完畢；又於上開強制戒治執行完畢後之5 年內，因施用毒品案件，經原審以94年度訴字第1945號判決各判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1年5月確定。詎其仍未戒除毒癮，又基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年6 月2日或3 日之中午某時，在真實姓名年籍不詳、綽號「涼水」之友人位於高雄市三民區愛國路附近之住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於106 年6 月5 日18時許，其在高雄市三民區愛國路與莊敬路口，因有疑似與他人為毒品交易之行為，為巡邏員警盤查發現其為毒品案件之通緝犯，且為列管之應受尿液採驗人，經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查獲全情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告趙泰佑對上開犯罪事實已坦承不諱（見偵查卷第22頁、原審訴字卷第73頁、本院卷第35頁），並有尿液檢體監管紀錄查核表、高雄市政府警察局前鎮分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、原審106 年12月6 日勘驗筆錄，以及高雄市政府警察局前鎮分局107 年1 月26日高市警前分偵字第10770199400 號函暨所附員警職務報告等在卷可稽（見警卷第9頁至第11頁、原審審訴字卷第76頁、第77頁、原審訴字卷第22頁、第23頁）。又依前開濫用藥物檢驗報告所載，被告之尿液檢出嗎啡成分濃度高達155,000g/ml ，顯然高於行政院衛生福利部公告之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所規定以氣相層析質譜儀分析方法進行確認檢驗結果之閾值即嗎啡濃度300ng/ml甚多，且為檢出之甲基安非他命成分濃度58,120ng/ml 此數值之2.5 倍以上，依常理判斷，上開尿液檢驗所呈現之嗎啡濃度數值，尚無可能係因被告不慎吸到「海洛因二手煙」所致，由此已足認被告係有意且直接施用海洛因無誤；佐以被告自82年起，即有因施用毒品（指嗎啡、高根、海洛因或其合成製品），經法院依肅清煙毒條例判處罪刑之紀錄，此後多年間，亦有多次施用海洛因、甲基安非命之犯行，分別經法院論罪科刑等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，而海洛因、甲基安非他命所產生之毒品反應、效果均不同，以被告長年施用海洛因、甲基安非他命之經驗，應不致無法分辨所施用者究為何種毒品，故被告於前揭時、地以前開方式施用毒品時，自然知悉所施用者為海洛因及甲基安非他命之混合物，則被告主觀上亦有施用海洛因之故意甚明。是依上開所述及卷附事證，足認被告前開任意性自白與事實相符，自得採為本件認定犯罪事實之基礎。從而，本件事證明確，被告於前揭時、地施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。

二、論罪：

㈠被告前因施用毒品案件，先後經原審裁定送觀察、勒戒及強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束，於93年4月2日保護管束期滿執行完畢；又於上開強制戒治執行完畢後之5 年內，因施用毒品案件，經原審以94年度訴字第1945號判決各判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，係一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從法定刑較重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡被告前因施用毒品案件，經原審以103年度審訴字第491號、第561 號判決各判處有期徒刑7 月、7 月、3 月、3 月確定；復因施用毒品案件，經原審以103 年度審訴字第1172號判決判處有期徒刑8 月確定，上開5 罪嗣經原審以104 年度聲字第413 號裁定應執行有期徒刑1 年11月確定（下稱甲案）；再因施用毒品案件，經原審以103 年度審訴字第1920號判決判處有期徒刑9 月確定（下稱乙案），甲、乙案接續執行，而於105 年8 月10日縮短刑期假釋出監（前開接續執行中應先予執行之甲案即有期徒刑1 年11月部分，已於105 年5月27日執行期滿），嗣上開假釋於105 年12月26日經撤銷，應執行殘刑有期徒刑4 月又17日，有上開前案紀錄表在卷可稽，其中應執行刑有期徒刑1 年11月及有期徒刑9 月（即前述之甲、乙案），本得各別獨立執行，且被告於105 年8 月10日假釋時，上開有期徒刑1 年11月部分已於105 年5 月27日執行期滿，則被告於上開有期徒刑1 年11月部分執行期滿後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，仍與累犯要件相符，應論以累犯，故應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

㈢被告固於本院審理中供述伊之毒品上游即「涼水」之姓名，惟亦稱尚未至警局報案（本院卷第36頁），則本案顯無任何查獲其毒品來源之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項所定減輕或免除其刑規定之適用，併此指明。

三、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條規定，並審酌被告於接受如上所述之觀察勒戒及強制戒治之處遇程序後，自94年起至103 年間，仍多次犯下施用第一級、第二級毒品之犯行，並經法院論罪科刑，有上揭前案紀錄表可查，竟猶不知悔改及戒除毒品，再犯本件施用毒品之犯行，顯見其戒絕毒癮之意志不堅，並可認前開觀察勒戒、強制戒治之處遇以及徒刑之執行，均未能使被告生矯治自己行為之決心，其本次施用毒品之犯行自不應再予輕縱，復審酌被告施用毒品除戕害自身健康外，對於社會治安亦存在負面影響，以及被告於原審審理時自述係國中肄業之教育程度、受僱擔任送貨司機暨所述家庭生活狀況，且考量被告犯後於偵查中雖坦認犯行，惟於原審審理過程中又翻易改口否認犯行，並以不知有施用到海洛因、曾吸食海洛因二手煙、自己係通緝犯，應直接送執行，而非採尿等詞為辯，迄至原審審理期日始願坦承犯行之犯後態度等一切具體情狀，爰量處有期徒刑1 年3 月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨先則以：伊不知所施用之毒品摻雜海洛因，且指摘原審量刑過重云云。然被告此部分辯詞，不足採憑，已如前述，且被告亦已坦承犯行如上，自不足取；再毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑；被告又係累犯，依法應加重其刑；且參諸被告前述前案紀錄及犯後態度等各節，原判決判處其有期徒刑1 年3 月，仍屬寬厚，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊秀提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。