臺灣高等法院 高雄分院107年度金上訴字第6號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度金上訴字第6號

上訴人

即被告

廖偉壹

上列上訴人因洗錢防制法等案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴字第587 號，中華民國107 年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第5736號、107 年度偵字第5916號），及臺灣士林、台北、新北地方檢察署移送併辦（臺灣士林地方檢察署移送併辦案號：107 年度偵字第7416號；臺灣台北地方檢察署移送併辦案號：107 年度偵字第23371 、23372、23374 、23375 號；臺灣新北地方檢察署移送併辦案號：107年度偵字第25672 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖偉壹於民國107 年3 月間，明知真實姓名、年籍不詳、綽號「阿月」之成年女子為詐騙集團成員，竟加入「阿月」所屬之詐騙集團，擔任車手負責領取詐欺所得之贓款，與「阿月」及其所屬詐欺集團成年成員多人，共同意圖為自己不法所有，基於3 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，先由該詐欺集團不詳成員取得宋文中等人所有之金融機構帳戶提款卡及密碼後，復由同集團不詳成員分別於附表一所示匯款時間前之某時許，對附表一所示之王量、吳美茹、盧宥菁、曾秀萍、吳仲虎等5 人，以佯裝王量等5 人之親友，並於電話中佯稱因故急需用錢，而向王量等5 人緊急借貸之方式，施以詐術，致渠等均陷於錯誤，而分別於附表一所示時間，匯款新臺幣（下同）8 萬至30萬元不等之金額至附表一所示之帳戶內；再由「阿月」指示廖偉壹，持其所提供之附表二所示金融機構帳戶之提款卡及密碼，於附表二所示時間及地點，提領如附表二所示詐騙所得金額之款項後，交付予「阿月」，再由「阿月」依其提領次數給予廖偉壹每次500元之報酬。嗣因附表一所示之王量等5 人，察覺有異後報警，經警循線查獲上情。

二、案經王量、吳美茹、盧宥菁、曾秀萍、吳仲虎等人訴由屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及臺灣士林、台北、新北地方檢察署檢察官先後移送併辦。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官於本院及上訴人即被告廖偉壹（下稱被告）於原審審理時，均明示同意有證據能力（見原審卷第15-16 、28-29 、30-32 頁、本院卷第93頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由

㈠前揭犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷第15-16 、28-29 、30-32 頁），核與證人即告訴人王量、吳美茹、盧宥菁、曾秀萍、吳仲虎等人於警詢之證述（警卷第47-48 、56-67 、62-64 、75-77 、84-85 頁），及證人即告訴人王量、吳仲虎於原審審理中之證述（原審卷第28頁正、反面），悉相符合，復有監視器畫面翻拍照片、臺灣土地銀行中和分行107 年4 月10日中和存字第1075001090號函、以局號帳號查詢客戶基本資料（吳柏亨）、中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單（吳仲虎部分）、中華郵政股份有限公司107 年4 月2 日儲字第1070068940號函、合作金庫商業銀行虎尾分行合金虎尾字第1070001960號函、中華郵政股份有限公司屏東郵局107 年6 月15日屏營字第1072900378號函、台新銀行交易明細查詢、匯款或轉帳單據（周羿安）；郵政跨行匯款申請書、臺北市政府警察局松山分局三民派出所陳報單、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專案紀錄表、郵政儲金簿封面影本（吳美茹部分）；彰化縣政府警察局北斗分局埤頭分駐所受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專案紀錄表（王量部分）；郵政跨行匯款申請書、郵政儲金簿封面及內頁影本、新北市政府警察局汐止分局派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專案紀錄表（盧宥菁部分）；陽信商業銀行匯款收執聯、ATM 交易明細表、臺北市政府警察局北投分局光明派出所陳報單、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專案紀錄表（曾秀萍部分）；合作金庫銀行匯款申請書收據、存款存摺影本、臺北市政府警察局大安分局敦化南路派出所陳報單、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專案紀錄表（吳仲虎部分）及陽信銀行監視器翻拍照片等附卷可稽（見警卷第12-14 、26-29 、31、32、34-36 、38-40 、42-43 、45-45 之1 、49-54 、65-73 、78-83 、86-93 頁；偵一卷第28-30 頁；併案偵卷第10-11 頁），足認被告上揭具任意性之自白，核與上開各事證相符，堪採為認定事實之證據，上開各節犯罪事實，均堪以認定。

㈡被告於警詢時已自承：「阿月」係在其住居所打牌認識之女性等語（見107 年度偵字第5736號卷第8 頁），而被害人王量、吳仲虎於原審審理中均證稱：撥打電話之詐騙集團成員，係男性等語（原審卷第28頁），足認被告除與其聯絡綽號「阿月」之詐騙集團女子外，本案尚有其他男性之詐騙集團成員，共同分擔實施詐騙犯行之一部分，故如再加計被告，本案之詐騙集團成員，至少有三人以上，應堪認定；參以現今詐騙集團一般均分工細緻明確，除負責擔任領款車手者與負責聯絡指揮車手之人外，均另有其他詐騙集團成員多人，負責第一線、第二線接續施用詐術，以詐騙被害人之行為分擔者甚明。被告參與本案詐騙集團之詐騙犯行，分工擔任車手，負責領取詐騙時指定被害人匯入特定帳戶內之現金，領取後再交回領得之詐騙所得金額予其他詐騙集團成員，足見其明知本案之詐騙集團，甚為多人參與，分工極為細密，至少有3 人以上之詐騙集團的成員，參與分工行騙，被告洵難諉為不知，故本件被告涉犯三人以上共同詐欺取財之犯行，事證甚為明確，被告上訴書狀載稱其僅接洽「阿月」之女子，擔任車手，參與本案之犯罪，其不知本案詐騙集團之成員有3 人以上，主張其僅應負普通詐欺取財犯行云云，與上揭事證不符，殊難採信。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告所為如附表一所示各次刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同詐欺取財犯行，，均堪認定，均應依法論科。

二、論罪的理由

㈠按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例、100 年度台上字第692 、599 號判決意旨參照）。又以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，係指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯（最高法院99年度台上字第7414號判決意旨參照）。是於集團式之犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，且倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共同正犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。而觀諸本件詐騙之犯罪型態，自收購人頭帳戶提款卡、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、更改自人頭帳戶提款卡密碼、提領詐騙款項、轉寄贓款等階段，乃係需由多人縝密分工合作，方能完成之集團性犯罪，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之結果。因此，此種詐欺集團之各個成員，固因各自分工不同，而未均能從頭到尾始終參與其中，惟其等共同詐欺之意思，非但並無軒輊，甚至有利用集團其他成員之各自行為，以遂行詐欺之犯罪結果。

㈡查本案被告擔任車手領款，雖未自始至終參與詐欺取財的各階段之犯行，而僅擔任提領詐得款項即俗稱「車手」之工作，惟其與綽號「阿月」之女子所屬詐欺集團成員為詐騙被害人之款項而彼此分工，堪認係在3 人以上詐欺取財犯罪的合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達成詐欺取財犯罪之目的，參諸上開說明，被告自應就所參與本案詐欺取財犯行，對於全部所發生之結果，共同負責。核被告於附表一各次所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同詐欺取財罪。被告與綽號「阿月」之女子及其所屬詐欺集團之其他成員間，就附表一各次所犯上開三人以上共同詐欺取財犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。關於臺灣士林、台北、新北地方檢察署檢察官先後移送併辦部分，其中臺灣士林地方檢察署檢察官以107 年度偵字第7416號移送併辦（被害人吳美茹部分）；臺灣台北地方檢察署檢察官以107 年度偵字第00000 、23372 、23374 、23375 號移送併辦（被害人吳美茹、曾秀萍部分）；臺灣新北地方檢察署檢察官以107 年度偵字第25672 號移送併辦（被害人吳美茹、曾秀萍部分部分），核均與被告為如附表一編號2 及4 所示被害人吳美茹、曾秀萍等人被詐騙之犯罪時間、地點、詐騙手法及受詐騙金額等事實完全同一，均為實質上（事實上）同一案件，本院自得就上開移送併辦部分，一併加予審理，併予敘明。

㈢本案附表一編號3 、4 之被害人盧宥菁、曾秀萍，雖均有2次匯款行為，惟此各係該詐欺集團基於同一詐欺取財之犯意，於密接時、地，詐騙同一被害人而使之分次交付財物，侵害同一法益，各該舉動之獨立性甚為薄弱，依一般社會通念難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，各論以一3 人以上共同詐欺取財罪。至於，被告分別對於附表一各編號所示被害人王量等5 人所為之詐欺取財犯行，被害人不同，且被害人王量等5 人受詐騙及轉帳之時間、地點、帳戶及金額等基礎事實均屬不同，且各係侵害獨立可分的不同被害人之財產法益，故附表一編號1 至5 所示之5 次3 人以上共同詐欺取財犯行，自屬犯意各別、行為互殊，為數罪，應予分論併罰。

三、上訴駁回的理由

㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第339 條之4 第1 項第2 款之規定，並分別就量刑之審酌及沒收之理由，詳述如下：

⒈量刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正當管道獲取財物，貪圖不法利益，率爾加入詐欺集團擔任提領贓款之車手，侵害多名被害人等之財產法益，嚴重破壞社會秩序，同時增加檢警查緝及被害人求償之困難，所為實有不該；另考量被告坦承之犯後態度，及被告在本案犯罪中所扮演之角色為車手，及參與犯罪之程度，並衡酌各次詐騙項款之被害金額從8 萬元至30萬元，被害人所受損害非輕，犯罪情節及惡性，均屬嚴重；兼衡被告自述之生活經濟狀況、智識程度（原審卷第32頁），及其犯罪之動機、目的、手段及被害人之意見（原審卷第28、32頁）等一切情狀，分別量處如附表一各編號主文欄所示之刑。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告擔任領款之「車手」，並非掌控主導全盤詐欺行為，即非指揮監督權力之核心人物，所獲報酬非鉅等犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以刑罰矯正之必要性，爰定執行刑為有期徒刑2 年6 月，以示懲儆。

⒉沒收之理由：

⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項定有明文。次按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，同法第38條之2 第1 項亦定有明文。又按民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而此類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。而基於罪責原則，共犯間之責任從屬應僅限於「違法性」始有從屬連帶關係，就共犯之責任本應個別認定（即學說上所稱之限制從屬形式說），是共同正犯基於限制從屬形式說之同一立場，不僅評價罪責之主刑會有不同，及附隨主刑之從刑亦非一致，一律連帶沒收，自違背罪責原則之自己責任原則。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8 月11日第13次刑事庭會議決議參照）。

⑵經查，本件未扣案如附表二各編號「金額」欄所示之款項，固為被告與其他詐欺集團成員共犯本案之罪所得之財物，然被告於原審訊問時供稱，其提領前開款項，均係全數交付予「阿月」後，再由「阿月」給予被告每次提領500 元至1,000 元之報酬等語（原審卷第15-16 頁），核與目前司法實務查獲之案件，詐欺集團之車手，通常負責提領贓款，且絕大部分贓款均交與上手詐欺集團成員，故車手對於所提領之贓款，除其報酬部分，其餘款項並無何處分權限等情節相符。是本案被告就附表二所示各次提領之款項中，被告自承綽號「阿月」之女子係給被告每次500 元至1,000 元無法特定確切金額之報酬，依被告有利之認定，以最低金額500 元估算認定被告各次提領之犯罪所得，共計6,000 元（500 ×12＝6,000 ），爰依前揭規定，就未扣案被告本案犯罪所得6,000 元部分，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於，其餘如附表二所載各次犯罪所得款項，並無證據足以證明係由被告分得或持有或管領，被告對之無實際處分權限，既無事實上之共同處分權限，且本案並無其他證據證明被告有實際獲得該部分分配，爰不予宣告沒收，併予指明。

㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列之具體情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨以伊不知本案詐騙集團成員有3人以上，而主張伊僅係犯刑法第339 條第1 項共同詐欺取財犯罪云云，非有理由，已詳如前述：至於被告上訴意旨指摘原判決量刑過重而不當，請求從輕量刑云云。然刑法第339條之4 第1 項第2 款3 人以上共同詐欺取財罪，其法定最低本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑；被告所為附表一編號1至5 所示5 次之各次犯行，犯罪情節非輕、所生被害人財產上損害甚鉅，已如前述，原審就被告各次犯罪，僅分別宣告有期徒刑1 年2 月、1 年3 月、1 年3 月、1 年4 月、1 年6 月，已屬從輕量刑，且5次宣告刑之刑期總合為有期徒刑6年6 月，然原審僅定應執行有期徒刑2 年6 月，所定應執行刑，核屬極度從輕定刑，被告上訴意旨竟指摘原審量刑及定刑過重而不當云云，非有理由，應予駁回。

四、不另為無罪諭知部分

㈠公訴意旨復以：被告以前揭犯罪事實欄所載之犯行，掩飾詐欺不法所得之去向，構成洗錢防制法第2 條第2 款之洗錢行為，應另論以同法第14條第1 項之洗錢罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑法第156 條第2 項定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

㈢參以洗錢防制法第2 條第2 款，於105 年12月28日修正理由略以：洗錢行為之處罰，其規範方式應包含洗錢行為之處置、分層化及整合等各階段。現行條文區分自己洗錢與他人洗錢罪之規範模式，僅係洗錢態樣之種類，未能完整包含處置、分層化及整合等各階段行為。為澈底打擊洗錢犯罪，爰參酌維也納公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，修正本條。維也納公約第三條第一項第b 款第ii目規定洗錢行為態樣，包含「隱匿或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置、轉移、相關的權利或所有權」之洗錢類型，例如：（一）犯罪行為人出具假造的買賣契約書掩飾某不法金流；（二）貿易洗錢態樣中以虛假貿易外觀掩飾不法金流移動；（三）知悉他人有將不法所得轉購置不動產之需求，而擔任不動產之登記名義人或成立人頭公司擔任不動產之登記名義人以掩飾不法所得之來源；（四）提供帳戶以掩飾不法所得之去向，例如：販售帳戶予他人使用；廠商提供跨境交易使用之帳戶作為兩岸詐欺集團處理不法贓款使用。現行條文並未完整規範上開公約所列全部隱匿或掩飾態樣，而為APG 二○○七年相互評鑑時具體指摘洗錢之法規範不足，爰參酌澳門預防及遏止清洗黑錢犯罪法第3 條第3 項等規定，修正第1 款後移列修正條文第2 款。準此以觀，洗錢防制法第14條第1 項洗錢罪之成立，除行為人客觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之具體作為外，尚須行為人主觀上具有隱匿或掩飾特定犯罪所得與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。

㈣查被告固有如附表二所示使用人頭帳戶提款卡，操作自動櫃員機提領詐騙贓款，復將該贓款交給詐欺集團上游成員綽號「阿月」之女子等行為事實，然此僅屬詐欺取財犯罪行為分擔之一部，被告自陳其等所參與本案詐欺集團組織所分擔之車手工作內容，乃係依綽號「阿月」之女子指示提領出詐騙款項後，再將款項交付予「阿月」之金流軌跡明確，被告所為並無變更犯罪所得存在狀態，性質上達成隱匿效果，亦非將贓款來源合法化，更非製造金流斷點，妨礙金融秩序，被告所為並無從掩飾或隱匿犯罪所得與詐欺取財犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化。本案尚無任何積極事證，足認被告有出於主觀上洗錢之犯意，被告擔任車手所參與之加重詐欺取財犯行，至多評價為取得詐欺取財犯罪所得之行為，基於罪疑唯輕原則，被告所為與洗錢防制法第2 條第2 款規範之行為要件有間，揆諸首揭說明，此部分不能證明被告犯公訴意旨所指之洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪，本應諭知被告此部分無罪之判決，惟檢察官認被告此部分之犯行，與前開有罪部分，屬想像競合裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。