臺灣高等法院 高雄分院107年度上易字第362號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上易字第362號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

吳昱成

被告

李映嬅

共同選任辯護人

許龍升律師

上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易字第498 號，中華民國107 年4 月10日第一審判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第19306 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳昱成與李映嬅為夫妻，2 人各基於賭博犯意，吳昱成自民國104 年3 月間某日起，李映嬅則自105 年6 月間某日起（起訴書誤載為均自104 年3 月起），在高雄市○○區○○路000 號住處內，接續利用電腦網路設備連結上由真實姓名年籍不詳綽號「扁仔」之成年男子所經營，而屬供公眾得出入並共聞共見之「法老王娛樂網」（網址為：http ://iwin168.net ）、「封神榜」（網址為：http ://fs9999.net）、「新樂園」（網址為：http ://ap5588.net）、「天下」（網址為：http ://ts333.net ）、「AX」（網址為：http ://ax6688. net ）等運動賭博網站後，再以「扁仔」所提供之帳號、密碼，至上開賭博網站內下注簽賭；2 人各以押注美國職棒、日本職棒及中華職棒等職業棒球比賽之賽事得分、輸贏等結果為對賭標的，每次下注金額約新臺幣（下同）5 萬元至10萬元不等，若吳昱成、李映嬅下注贏，則由「扁仔」依該比賽所訂之賠率，將其輸予吳昱成、李映嬅之金錢交與吳昱成，反之，則由吳昱成、李映嬅將下注所輸之金錢給與「扁仔」，雙方並約定每周一在高雄市左營區博愛路及文自路口附近支付或收取賭金。經警於105 年7 月30日18時10分許，在上開住處執行搜索時查獲，並扣得吳昱成所有供賭博使用之電腦1 組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠）、手機1 支、始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

㈠本案被告2人於警詢之自白有證據能力：被告及其辯護人固主張被告2 人並非準現行犯，警方係違法逮捕，是以其2 人於警詢之自白無證據能力云云（原審易字卷第51-52 頁），惟查：

⒈本案係警員陳朝偉於105年7月28日以證人A1之檢舉筆錄及現場查訪蒐證相片等，認被告2 人涉嫌經營賭博網站，報請檢察官許可後，向原審聲請核發搜索票獲准，再於105 年7 月30日18時10分許，持搜索票至被告住處實施搜索，而扣得如附表所示之物品，並依刑事訴訟法第88條規定逮捕被告2 人，有原審所核發之搜索票、鹽埕分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鹽埕分局執行逮捕、拘禁告知親友通知書（下稱逮捕發知書）及搜索現場照片等可佐（警卷第19-30 頁），並經本院調取原審105 年度聲搜字第1318號卷核閱無誤，應可認定。

⒉再依上開扣案手機、電腦畫面照片，已呈現下注網站、下注金額、會員資料之畫面，且扣案記帳單上總計金額達2 億餘元，加以該處騎樓裝置有監視器系統，與一般賭博營利業者為免遭警查緝而設置監視系統監視之情狀相符，已可合理懷疑被告涉犯圖利賭博罪嫌，而簽賭網站之經營模式，既係以網際網路供不特定人下注簽賭，犯罪行為自屬動態發生之狀態，縱使不能確定警方於搜索當時是否有人簽賭而屬現行犯，自被告2 人持有上開物件所露出之犯罪痕跡，仍顯可疑為犯罪人，自該當於刑事訴訟法第88條第3 項之準現行犯無誤，則警員陳朝偉依當時搜索狀況，以被告2 人為準現行犯而為逮捕，並於同日20時32分發給逮捕通知書，自非違法拘捕。至於警方移送後，經檢察官綜據事證認定被告2 人所涉僅係刑法第266 條之普通賭博罪，並非警方搜索當時所得預見，仍不能以事後所見，反指警方逮捕之非法，其理至明。

⒊再經原審勘驗被告2 人之警詢錄音，其結果亦認警員聲音及被告聲音、表情，並無大小聲罵人或情緒激動之情形，警員態度普通，並無異常情形，其中被告2 人除否認經營職棒簽賭外，確實坦承單純投注簽賭之賭博犯行，此有原審107 年2 月13日勘驗筆錄在卷可查（原審易字卷第74-80 頁），亦無任何員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法訊問之情節可指，則被告2 人警詢自白自有證據能力。

㈡本案搜索扣押如附表所得之物，均有證據能力：被告及其辯護人雖均爭執本案搜索係依憑他人竊錄得來之照片，其因此扣押取得之物均無證據能力云云，惟查：

⒈關於搜索令狀之審查程序，其適用之證據法則應以「自由證明」為已足，因此乃強制處分發動與否之「程序問題」，並非被告有無犯罪之實體問題，鑑於犯罪之隱密及搜證不易性，搜索行為更具急迫性，於偵查階段，並無適用嚴格證明法則之必要，且得作為核發搜索票基礎之證據，其證據適格亦可從寬檢視，據此檢警提出資以證明搜索有合理根據之證據，縱屬「傳聞證據」（如線民密報），亦得為核發搜索票之基礎，更非要求至毫無合理懷疑之確信程度，應先辨明。

⒉本案係鹽埕分局員警持原審核發之搜索票，實施搜索後扣押前揭物品，已如上述，雖其中A1提供予員警向原審聲請核發搜索票之蒐證照片，其來源及取得方式不明，觀其內容似自被告家中監視器錄影畫面所擷取，且依A1之年籍資料及被告全戶戶籍資料，A1並無在被告上開住所居住之權利，惟仍不能肯認A1並非自被告家中其他有進出或居住權利之人所取得，並未達於一望即知其違法取得之程度。此部分業經證人即鹽埕分局員警陳朝偉於原審具結後證稱：我接獲A1檢舉並提供監視器翻拍照片，說被告2 人經營職棒簽賭，始知本案犯罪事實並開始偵辦，我不知A1之監視器翻拍照片如何取得，雖有看到監視器翻拍照片上有CH14字樣，但並未特別留意，我製作A1檢舉筆錄及相關偵查報告等文書，依A1陳述內容在其提供之監視器翻拍照片打上相關註解後，再至現場查訪，拍攝如聲搜卷第23至25頁現場照片查證無誤後，因認犯罪事實明確，而聲請搜索票處理偵辦，確有A1這檢舉人存在無誤等語（原審易字卷第116 頁至第123 頁反面）。而警方據以聲請搜索之證據資料，有A1於105 年7 月26日及同年月27日之檢舉筆錄、A1指認犯罪嫌疑人紀錄表及相片姓名對照表、內政部警政署刑案資訊系統查詢資料、全戶戶籍查詢資料、車輛詳細資料報表、現場查證照片、A1提供之監視器翻拍照片、A1真實姓名對照表等，業經本院調取上開105 年度聲搜字第1318號卷查證屬實。則員警陳朝偉依法受理A1檢舉，依A1檢舉內容製作2 次警詢筆錄，並製作真實姓名對照表，以保護檢舉人之人身安全，且依A1檢舉之相關涉嫌人年籍，查詢全戶戶籍資料及調取名下車籍資料，並至案發現場進行查訪，確認相關車輛確於案發地點停放無誤，認本件A1檢舉內容尚非無據後，據以得檢察官許可後向原審聲請核發搜索票獲准，已善盡查證責任，偵辦過程應屬合法，更難認有何違反法定程序之主觀意圖，原審據以審查核發搜索票，自無非法搜索之問題。

⒊再刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院97年度台上字第734、99年度台上字第3168號判決意旨參照）。

⒋本案檢察官並未以被告所爭執上開監視器擷取照片作為認定被告犯罪之證據（見起訴書證據清單，本院第35頁，實則該監視器照片亦未達於確信被告2 人簽賭之程度），原無上開「私人違法取證是否應排除其證據能力」之問題，至多僅涉及「私人違法取證可否作為搜索令狀發動之證據」而已。惟私人違法取證原則上本無證據排除原則之適用，加以搜索令狀審查之程序，亦無需嚴格證明法則，而上開監視器擷取照片更非達於顯然得知其係違法取得之程度，搜索程序仍屬合法，均如上述，本案自無庸排除警方因合法搜索扣押所取得之如附表所示之物之證據能力甚明。

⒌至於學理上所謂毒樹果實理論，乃為嚴格抑止違法偵查作為，認先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，原則上絕對排除其證據能力之謂，自係指「偵查機關」違法偵查作為後所取得之證據及其衍生證據之排除而言。而刑事訴訟法第158條之4就此規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」亦即刑事訴訟法所採取之權衡法則，亦係以「公務員」取證程序違法為前提，則本案並無檢警違法偵查之情節可指，已如上述，自無毒樹果實理論或刑事訴訟法第158條之4權衡原則適用問題，併此敘明。

㈢再本判決引用其餘屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告2 人已表示同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力（原審易字卷第57頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之理由及證據：被告吳昱成對前揭賭博之犯罪事實，於警詢（警卷第4至8頁）、偵訊（偵字卷第5至6頁）及原審及本院審理（原審易字卷第56、74頁、第133 頁反面、本院卷第32頁）時，均已坦承不諱，被告李映嬅則矢口否認有何賭博之犯行，辯稱略以：本案係伊弟弟李翊誠與之因母親監護事件爭訟，而勾結警方檢舉，實際上李翊誠、陳朝偉及張哲南等人均為組頭，而警詢時，張哲南、劉得龍曾經到場向警員陳朝偉承認帳冊均為張哲南所有，惟陳朝偉將吳昱成帶至旁邊巷子教導其製作警詢筆錄，陳朝偉亦說要簡單處理，伊不想扯入張哲南才承認云云。經查：

㈠被告吳昱成對於上開賭博之犯行，既已坦認如上，復經證人張哲南即被告友人於偵訊（偵卷第52頁、第52頁反面）及原審（原審易字卷第112 頁）證述明確，此部分事實已堪予認定。

㈡被告李映嬅於105 年7 月30日第1 次警詢已坦認：「我與吳昱成沒有經營職棒簽賭站，我們兩人只是單純簽賭，我是從105 年6 月才開始簽賭」、「我不知道有幾個帳號，我只知道要下注的隊伍而已，反正我要下注時電腦就已經開著，所以就可以直接下注，信用額度我不知道，但是我想要下注的隊伍我下注的金額約3 至5 萬元」（警卷第10-11 頁）；再於翌日（31日）警詢筆錄坦承：「我沒有經營職棒簽賭，我每日下注金額約5 至10萬元不等，我從105 年6 月開始下注至今輸約10萬元左右」（警卷第14頁）；於偵訊中亦坦承：「（在戶籍地查獲之職業網站是自己賭？還是給別人賭？）自己賭」等語明確（偵卷第7 頁），此核與吳昱成於警詢陳述：我與李映嬅沒有經營職棒簽賭站，我們兩人只是單純簽賭等語相符（警卷第2 頁），而被告2 人上開警詢供述，業經原審勘驗無誤，已如上述，被告李映嬅事後於法院翻異前詞，自不可採。

㈢被告李映嬅固以本案係其弟李翊誠勾結警方檢舉，證人張哲南即被告友人於原審亦證稱：伊曾經某「阿志」之友人告知本案係因被告李映嬅假扣押錢不給她弟弟，警方才抓她們云云（原審易字卷第25頁、第106 頁），且辯護人於審理中亦聲請傳喚檢舉人A1到庭作證，待證事實為確認A1是否真實存在云云。惟查，張哲南所稱之「阿志」友人，全無年籍，復屬傳聞，本難信實，而司法警察（官）發動刑事偵查，有可能係其主動發掘犯罪嫌疑者，抑有可能經由他人檢舉而查獲，惟不論係主動偵查或他人檢舉，司法警察（官）均應調查犯罪事實與證據，查有犯罪嫌疑者，即應移送檢察官偵辦。故A1之檢舉筆錄，充其量僅能促使司法警察（官）發動刑事偵查，尚無法作為認定犯罪之依據。衡諸秘密證人向員警檢舉他人涉有犯罪嫌疑，其動機不一而足，縱認檢舉人係出於與被檢舉人有恩怨始出面檢舉，須查明者仍係被檢舉人是否確有遭檢舉之犯罪事實，而非據此即推認係檢舉人「栽贓」。是本案應審究者，仍係被告等是否涉有檢舉人所檢舉之賭博犯行，而本案警方實施搜索時，確實扣得上開賭博相關證據，甚至被告2 人均坦認賭博犯行如上，已難認係虛構檢舉事實。至檢舉者之檢舉動機、檢舉者與被檢舉者間關係等事項，則非本案重點，亦非本院應予調查事項。況檢察官並未以A1之警詢筆錄，作為認定被告涉犯賭博罪之依據。是本件尚難以A1檢舉被告吳昱成涉嫌賭博，即遽認有傳喚A1到庭作證必要。而A1檢舉人確實存在，有其代號與真實姓名對照表可查（密封），亦經本院核閱上開搜索卷宗無誤，故辯護人於本院審理時上揭調查證據之聲請，尚無必要，被告李映嬅前揭辯解，亦難採憑。

㈣又證人張哲南於原審證稱：伊於105年7月31日下午，經陳朝偉通知已經逮捕被告2 人，伊到鹽埕分局後，陳朝偉出來要伊告訴被告2 人說案件單純，要簡單處理，陳朝偉就帶吳昱成出來，說要好好配合作筆錄；伊有告訴陳朝偉說被告家中查扣的板子（指扣案物）是伊的，都是伊玩的，陳朝偉說如要伊跳下去，本案就變成3 個被告，被告2 人知道就沒有讓伊跳下去云云（原審易字卷第105 、110 頁）；證人劉得龍於原審亦證稱：張哲南於前晚（指30日）接獲「偉哥」（指陳朝偉）來電後，伊於隔天載張哲南前往鹽埕分局，「偉哥」說扣案物是在被告2 人家中查扣，現在說這些都沒有用，不要節外生枝等語（原審易字卷第124-125 頁）。惟證人陳朝偉於原審則證稱：張哲南於105 年7 月31日曾到鹽埕分局找伊，伊並未打電話給張哲南叫他過去，應該是張哲南自己問到的，張哲南到鹽埕分局說扣案物品是他的，他要承擔，伊說我們搜索時就看到這些物品，當下被告也說是他們在經營的（按：應是警詢坦承為其所有），檢舉人也說是被告2人在經營的，怎麼可能因為張哲南認識被告2 人，伊又認識張哲南，張哲南說要擔就讓他擔，不要把事情弄得太複雜等語（原審易字卷第118-119 頁）。綜據上開證述，固可認張哲南曾於105 年7 月31日被告2 人警詢時，前往鹽埕分局，惟觀諸前開被告2 人於105 年7 月30日經警逮捕時所為第1次警詢筆錄，業已坦認簽賭，並坦承扣案物均為渠所有之事實（警卷第2 頁、第10頁），員警陳朝偉有何再通知張哲南於隔日（31日）到場勸說被告吳昱成配合之必要？而上開105 年7 月31日第2 次警詢筆錄，被告2 人仍亦坦認簽賭之事實，而否認經營簽賭網站（警卷第5 頁、第14頁），顯然員警亦無任何勸誘被告不實自白之情節，是以張哲南突然於被告2 人警詢時到場，甚至表明扣案物均為其所有，確有疑義，雖員警認其有頂替之嫌而未予處理，尚有瑕疵可指，惟被告2 人早於張哲南到場前，即已自白，此與前開警詢白白效力顯屬兩事，且若張哲南已經出面願承擔賭博犯行，被告李映嬅何有再予迴護而自承簽賭犯行之必要，何況被告吳昱成始終坦承簽賭之犯行，已如上述，則張哲南曾於被告2 人警詢時到場之情節，仍與被告2 人前開警詢之自白不生影響，被告李映嬅辯稱伊不想扯入張哲南才承認云云，實不合理，毫無可採。

㈤再證人張哲南於原審另證述，被告李映嬅沒有簽賭，其確定沒有使用上開電腦簽賭云云（原審易字卷第106頁、112頁），惟證人張哲南又非與被告李映嬅朝夕相處，如何能證述被告李映嬅未曾簽賭？且張哲南於原審交互詰問時，經檢察官先問以：是否知道被告2 人有簽賭，先證述：「知道」「因為我們有一起玩簽賭」，其後始改口稱「被告李映嬅沒有玩」等語在卷（原審易字卷第106 頁），益見張哲南上開證詞，顯係出於迴護李映嬅所為，不足採憑。

㈥另辯護意旨以刑法266 條「公共場所」之涵攝範圍，並未包括網際網路賭博云云抗辯，惟民國24年所定之刑法第266 條賭博罪係以「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者」為構成要件，於立法時固可認並未見及日後網際網路之發展，而設想虛擬空間之存在，惟文字作為紀錄語言之符號，用以人類溝通，其涵義本會隨著時間歷程、社會變化、人際交流而演變，而網際網路普及後，人類於虛擬空間上之活動，幾與實體場所無異，而廣為大眾接受，則刑法上「公共場所」之涵義，依現今之社會通念，自無不能涵括網路之虛擬空間之理，何況網路之存在仍需實體主機之設置，上開辯詞，亦無可採。

㈦此外，復有前述搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場照片、及被告吳昱成手機翻拍照片在卷（賭博網站畫面，警卷第19-21頁），以及扣案電腦1組（主機、螢幕、鍵盤、滑鼠）、吳昱成銀色手機1支可資佐證，可認被告2人上開之自白與事實相符，本案事證明確，應予論科。

二、論罪按電腦網路係可供不特定人共見共聞之公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上絕非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，而係已符合在公眾得出入場所賭博之犯罪構成要件。況以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108、265號判決意旨參照）。查被告2 人利用賭博網站之帳號、密碼，登入不特定公眾得出入之賭博網站與網站經營者相互對賭財物，依上說明，該賭博網站之性質等同以無形空間供公眾賭博財物，核被告2 人所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。被告2 人自上開期間至為警查獲時止，多次以電腦設備上網連結進入前開賭博網站下注賭博財物之行為，均係基於單一賭博之犯意，於密切接近之時間及地點接續實行，侵害同一之社會法益，各次賭博行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會通常觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之實質上一罪。

三、對原判決之審查原審對被告吳昱成部分據以論罪科刑，固非無見，惟原判決依毒樹果實理論及刑事訴訟法第158條之4規定，認附表所示之扣案物品均無證據能力，尚有未洽，何況原判決既認扣案物品並無證據能力，即應予排除，竟仍於被告吳昱成罪名項下諭知沒收，亦顯然矛盾（且扣案物應無不能沒收之問題，原判決諭知追徵其價額，亦有錯誤）；另原審對被告李映嬅部分，未詳為推求，遽為無罪之諭知，俱有未當，檢察官執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，均應撤銷改判。

四、量刑及沒收

㈠本院以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人以網路簽賭方式，貪圖不法利益，助長賭博風氣，間接敗壞社會不良風氣，及2 人各別犯罪時間久暫，再衡酌被告吳昱成自述大學畢業，從事貿易公司，年營業額約千萬元；被告李映嬅為大學肄業，任職保險業務，月入15-20 萬元（原審易字卷第133 頁反面），且本案係因檢舉人A1檢舉被告經營職棒簽賭及吸食毒品，經檢警偵辦後，其賭博犯行性質上僅係處分自己財物，對社會所造成之危害尚非直接、鉅大，以及被告2 人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告吳昱成犯後坦承犯罪，犯罪後態度良好；被告李映嬅否認犯罪未見悔意等一切情狀，各量處如主文第2 、3 欄所示之罰金，並均諭知易服勞役折算標準。

㈡沒收部分：

⒈扣案如附表編號1所示之電腦，係供被告2人當場賭博所用之器具，業經被告2人於警詢時陳述明確（警卷第2頁），應依刑法第266 條第2 項前段規定，各於被告2 人所犯賭博罪之罪刑項下宣告沒收；扣案如附表編號9 所示之IPhone銀色手機，亦係供被告吳昱成當場賭博所用之物，有其進入賭博網站之翻拍照片在卷可查（警卷第31頁），亦應依刑法第266條第2 項前段規定，於被告吳昱成罪刑項下宣告沒收。

⒉扣案如附表編號2 、3 之記帳單，被告2 人堅決否認為其簽賭所用，因其上所載累計簽賭金額達2 億餘元，尚與被告吳昱成前開警詢自承之每次簽賭金額1 萬元至10萬元（警卷第3 頁）；被告李映嬅自承之每次簽賭金額3 至5 萬元（警卷第11頁）未合，是否供其簽賭所用，確有疑義，再附表編號4 、5 之監視器及其鏡頭，亦難認係供賭博所用之器具，均不予宣告沒收。

⒊扣案如附表編號6 、7 、8 所示之物，僅為被告日常生活所用之物，尚無證據證明與本案犯罪有關，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳威呈聲請簡易判決處刑、檢察官李文和提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。