臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第289號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第289號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林峰明

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第801 號，中華民國107 年1 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106 年度偵字第6477號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林峰明基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國105 年10月31日某時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路00巷00號之居所內，無償轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克）予友人陳政益供其施用1 次。嗣陳政益於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵訊時，供出上情，始為警循線查獲。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官簽分案偵查起訴。

理由

壹、証据能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。本件所引用各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官已同意作為證據，被告林峰明因坦承認罪，亦不爭執証据能力，審酌前開證據作成或取得時並無違法或不當情事，且與本案相關待證事實均具關連性，復經於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭轉讓甲基安非他命供友人陳政益施用之事實，業據被告林峰明於偵查、原審及本院審理時自白認罪坦承不諱（見偵查卷第40至42頁、原審卷第77頁、本院卷第38、40頁），核與證人即禁藥施用者陳政益於偵查中具結證述內容相符（見106 年度偵字第6477號卷第46頁），並有屏東縣政府警察局恆春分局辦理毒品危害防制條例案件尿液檢送人真實姓名對照表（代號：恆偵查000000000 號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/B0000000號、檢體編號：恆偵查000000000 號）各1 份在卷可稽（見警卷第14、15頁），足認被告林峰明之認罪自白核與事實相符。又被告雖另稱：我只知道甲基安非他命是毒品，不知是禁藥云云，惟查被告自98年間起，即有多次因施用甲基安非他命犯行，屢經法院判處罪刑之紀錄，有被告之前案紀錄表在卷可按( 見本院卷第16頁以下) ，其經此多次偵查及審判程序，且吸食安非他命一般俗稱「呷藥阿」( 台語) ，既俗稱為「呷藥阿」( 台語) ，衡情其自無不知甲基安非他命亦屬公告管制之禁藥之理，事證明確，其犯行已堪以認定。

二、按經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，即為藥事法所稱禁藥，此為藥事法第22條第1 項第1 款所明定。查甲基安非他命固為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，惟亦經行政院衛生署於75年7 月11日，以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，自屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥。另毒品危害防制條例第8 條第2 項規定轉讓第二級毒品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下之罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，故藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，就被告無償轉讓甲基安非他命之行為，優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之規定處斷（最高法院99年度台上字第5604號、106 年度台上字第1247號判決意旨參照）。被告林峰明轉讓甲基安非他命供友人施用，核係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告林峰明於轉讓甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，雖該當毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪之構成要件，然為其後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告林峰明前於99年間因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以99年度簡字第2562號判決處有期徒刑2 月確定；復因施用第二級毒品案件，經同院分別以100 年度簡字第221 號判決處有期徒刑3 月、100年度簡字第958 號判決處有期徒刑3 月、100 年度易字第836 號判決處有期徒刑4 月確定；復於101 年間因竊盜案件，經同院以101 年度簡字第150 號判決處有期徒刑3 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，上開5 案經同院以101年度聲字第1416號裁定定應執行有期徒刑1 年5 月確定（下稱甲案）；被告再於101 年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以101 年度簡字第2676號判決處有期徒刑5 月確定、臺灣桃園地方法院以101年度桃簡字第2744號判決處有期徒刑6 月確定，上開2 罪經臺灣桃園地方法院以102 年度聲字第1242號裁定定應執行有期徒刑10月確定（下稱乙案）；另因傷害案件，經臺灣新北地方法院以102 年度易字第852 號判決處有期徒刑6 月確定（下稱丙案），上開甲、乙、丙3 案經接續執行後，於103年3 月11日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於103 年6 月10日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告雖於偵審中自白犯罪，惟其轉讓禁藥甲基安非他命犯行，既係適用藥事法之規定論處罪刑，自不再適用毒品危害防制條例第17條第2 項予以減輕其刑，惟仍會審酌考量其自白犯罪，犯後有悔悟之犯後態度，予以從寬量刑，附此敘明。

三、原審就被告林峰明無償轉讓甲基安非他命供友人施用予以論科，固非無見，惟查被告林峰明無償轉讓安非他命供友人施用，應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，已如前述，原判決論以毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，顯有違誤。被告林峰明上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟檢察官上訴主張被告無償轉讓安非他命供友人施用，應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，為有理由，原判決既有可議自應予撤銷改判。審酌被告林峰明有多次施用毒品前案紀錄（累犯部分不重覆評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，未能從中記取教訓，深切體認毒品危害身體健康之鉅，竟轉讓安非他命予友人陳政益施用，擴大毒品之擴散，所為甚為不該；惟考量其於偵審中均坦承犯行，態度尚屬良好，兼衡其轉讓之毒品數量非多，智識程度為國中畢業，家庭經濟狀況小康，自陳有幼子需撫養等一切情狀，爰仍依原判從寬量處有期徒刑6 月。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經一審檢察官鍾佩宇提起公訴，一審檢察官甯先文提起上訴，二審檢察官楊慶瑞到庭執行職務。