臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第571號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第571號

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

潘淩涓

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴字第106 號，中華民國107 年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度毒偵字第3194號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、潘淩涓明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於民國106 年10月30日上午9 時許，在其位在屏東縣○○市○○巷00號之居所內，以先將海洛因及甲基安非他命併置入注射針筒加水溶解後，再注入玻璃球內以火燒烤，進予吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣潘淩涓因另案遭通緝，於同日晚間7 時許為警逮捕，並經警當場扣得玻璃球1 個、注射針筒1支，再經警依法採取潘淩涓之尿液送驗，因檢驗結果呈嗎啡（海洛因於人體之代謝物）、甲基安非他命陽性反應，遂悉全情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序事項

㈠毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於該施用毒品者係「初犯」及「5 年後再犯」施用毒品罪之二種情形，應對該施用毒品者先施以觀察、勒戒或強制戒治處分，而有其追訴條件之限制，觀之毒品危害防制條例第20、23條規範即明；又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項亦定有明文。查被告潘淩涓（下稱被告）前於98年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以98年度毒聲字第1244號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於99年7 月13日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第222 號為不起訴處分確定；又旋於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之99年間（99年7 月13日後某日），因施用第

一、二級毒品之違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以99年度審訴字第2699號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，是被告於初犯施用毒品案件經送觀察、勒戒處分執行完畢後5 年內，已曾再犯施用毒品案件，依前揭說明，當無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應就其本案之施用犯行予以追訴、論科。

㈡檢察官及被告於本院準備程序及審理期日時，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由訊據被告迭坦言前述犯行不諱，並有核與前述自白相符之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄106 年11月21日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/B0000000號、檢體編號：L00-000000號）、高雄市政府警察局刑警大隊偵查第四隊11分隊106 年度偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表、該大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片各1 份在卷，暨玻璃球1 個、注射針筒1 支扣案可稽，足認被告首揭自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據，其於事實欄所示時、地，以事實欄所示手法，同時施用第一、二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪及刑之加重、減輕事由

㈠論罪

1.海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得持有及施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。又其為施用而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

2.被告以事實欄所示手法，同時施用海洛因及甲基安非他命，乃屬以一行為同時觸犯上述2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。

㈡刑之加重、減輕事由

1.被告前於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以102 年度訴字第937 號判決判處有期徒刑8 月（共2 罪）、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；又因施用毒品案件，經屏東地院以102 年度訴字第1016號判決判處有期徒刑8 月確定；嗣前述4 罪經屏東地院以103 年度聲字第334 號定應執行之刑為有期徒刑1 年9 月確定，並於入監服刑後，於104 年10月2 日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，再於同年11月27日保護管束期滿、假釋未經撤銷，視為執行完畢，有前揭被告前案紀錄表1 份在卷可按，是被告於104 年11月27日視為受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。至被告另曾於103 年間之施用毒品案，遭屏東地院以103 年度訴字第651 號判決判處有期徒刑10月，經上訴後，由本院於105 年7 月9 日以105年度上訴字第259 號判決駁回上訴，嗣該罪確定後，連同前揭4 罪，再經本院於105 年10月31日以105 年度聲字第1141號裁定定應執行之刑為有期徒刑2 年3 月，復經本院以107年度聲字第194 號裁定假釋中付保護管束，其保護管束期間自104 年10月2 日起至107 年6 月11日止（104 年11月28日至106 年12月19日之期間不計入保護管束期間）等情，亦有前揭被告前案紀錄表1 份、臺灣屏東地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄2 紙在卷可按，惟其前揭已執行完畢之事實，尚不因嗣後定其執行刑而受影響，謂無累犯規定之適用，附予說明。

2.犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第17條第1 項規定甚明。所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院99年度台上字第5843號判決參照）。查被告向高雄市政府警察局刑事警察大隊舉發其毒品來源「阿源」，並提供「阿源」所持用之販毒電話予員警後，該大隊業因而於107 年4 月26日查明林敬源之具體販賣第

一、二級毒品犯嫌，有該大隊107 年6 月12日高市警刑大偵11字第10771377500 號函暨附林敬源販賣毒品之刑事案件報告書在卷可參。被告既有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情形，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。

3.被告既兼具前述刑之加重、減輕之事由，應依法先加後減。

四、上訴有無理由之論斷原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告前於102 年間，已屢因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8 月合計達3 次之多，嗣其於103 年間之施用毒品案，復早經本院於105 年7 月9 日，判決維持原審對其量處之有期徒刑10月之刑，均業如前述，惟被告親歷前述4 次施用毒品遭判刑確定之情事後，猶然不知警惕、再犯本案，則對其所犯本案之量刑自不應從輕，而宜在與該等前案同為「累犯」之情形下，於未考量行為人他項刑之減輕事由前，科以不低於前案已判處之「有期徒刑10月」之刑，以免致令被告存有再犯同類案件竟得越判越輕，而毫無所謂之僥倖心態，俾符罪責相當。原審既在認定被告並無任何減刑事由之情況下，僅量處被告有期徒刑8 月之刑，自嫌過輕；㈡高雄市政府警察局刑事警察大隊於原審判決後之107 年4 月26日，業已查明被告所舉發其毒品上游即林敬源之具體販賣第一、二級毒品犯嫌，是被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，已如前述，原審未及依法減輕其刑，亦有未合。檢察官執前述㈠之事由指摘原審判決具量刑過輕之不當，為有理由，且原審判決另有前述㈡之可議，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

五、量刑與沒收

㈠本院審酌被告前因施用毒品接受觀察、勒戒之執行，仍未能戒除毒癮再犯本案，實有不該。惟念被告犯後始終坦承犯行不諱，且其施用毒品雖傷害自身健康，然犯罪手段尚屬平和，未害及他人。兼酌被告自陳之教育程度為高中肄業、入監前服務於食品公司、家裡有父母兄弟，暨本案乃有毒品危害防制條例第17條第1 項所定減刑事由等一切情狀，爰對被告量處有期徒刑8 月之刑。

㈡扣案之玻璃球1 個、注射針筒1 支，均係被告所有供其本案施用海洛因及甲基安非他命所用之物，業據被告於原審供述在卷，爰依刑法第38條第2 項前段，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第17條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官劉俊儀提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

◎附錄本案所犯法條：《毒品危害防制條例第10條第1 、2 項》施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。