臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第1246號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1246號

上訴人

陳志明

即被告

選任辯護人

江大寧律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第301 號中華民國108 年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第5569號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳志明明知海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定第一、二級毒品，依法不得販賣，猶意圖營利而基於販賣第一、二級毒品之犯意，分別於附表編號2 、6 至8 所示時地販賣海洛因（共4 次）予王天林（編號2 ，共1 次）、吳佳玲（編號6 至8 ，共3 次），及編號1 、3 至5 、9 、10所示時地販賣甲基安非他命（共6 次）予陳建祿（編號1 、4 ，共2 次）、王玉玲（編號3、10，共2 次）、何家瑋（編號5 、9 ，共2 次）既遂（各次交易方式暨內容俱如各編號所示）。又因員警循線事前對陳志明所持用0000000000行動電話門號（下稱甲門號）實施通訊監察，並於民國106 年12月6 日14時15分許前往陳志明位於高雄市○○區○○路○○巷00號住處（下稱前開住處）執行搜索扣得附表所示之物，進而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力之意見

一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判中有死亡或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 及第159 條之3 第1 、3 款分別定有明文。再同法第159 條之3 第3 款所稱「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言。又刑事被告對證人固有對質詰問之權利，惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權且於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據（最高法院108 年度台上字第1076號判決採同一見解）。本件固據被告暨辯護人抗辯證人陳建祿、吳佳玲、王天林、何家瑋、王玉玲之警詢陳述無證據能力云云（本院卷第232 頁），然其中陳建祿、王天林、何家瑋在原審業以證人身分到庭由當事人進行交互詰問，除警詢所述與原審證述內容相符者，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外；另王玉玲前於107 年1 月15日死亡（原審訴卷第189 頁），吳佳玲則先後經原審及本院依法傳拘未獲（原審訴卷第361 至377 頁，本院卷第313 至321 、359 至365 頁），足見其現時確係所在不明而傳喚不到，法院亦善盡促使證人到庭之義務，且其不到庭亦非可歸責於法院。是本院併就王玉玲、吳佳玲之警詢陳述，及陳建祿、王天林、何家瑋先前警詢與審理中證述內容不符部分，審酌渠等先前均由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何不正取供情事，且較無來自被告同庭在場之壓力或出於不想生事之指證，抑或故為迴護他人而事後串謀等外力干擾，客觀上應具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定此等陳述對被告自有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，除前揭所述外，本判決其餘所引用各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知有同法第159條第1 項不得作為證據之情形，仍同意有證據能力（本院卷第232 、335 頁），嗣於審判程序中依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、實體部分

一、認定有罪之理由訊之被告固坦承分別以電話與陳建祿、王天林、王玉玲、何家瑋、吳佳玲等人聯絡，嗣於附表所示時地與渠等見面並交付毒品（王天林除外）等情，惟矢口否認販賣毒品犯行，辯稱：編號1 、4 部分伊係請陳建祿施用，另外付錢向其購買遊戲點數；編號2 部分係王天林原本要伊幫忙購買毒品、但對方不賣，伊遂向王天林表示只剩葡萄糖粉，王天林當時精神恍惚就拿走，伊亦未向其拿500 元；伊與王玉玲為男女朋友，編號3 係兩人各出資3500元購買毒品，再由伊交付價值3500元毒品予王玉玲，編號10也是兩人各出3500元合資購買毒品；編號5 部分伊係與何家瑋各出2000元一起購買毒品，編號9 部分係何家瑋還伊點數卡的2000元，伊有拿一點甲基安非他命予其施用；伊與吳佳玲亦為男女朋友關係，編號6 至8 部分均係與吳佳玲合資、由伊出面購買毒品，再依出資多寡來分配毒品數量；再伊事後與陳建祿、王玉玲、吳佳玲撕破臉，亦因恐嚇王玉玲遭判決有罪在案，渠等才為不利伊的陳述云云。另辯護人則以：被告並未遭警查獲大量毒品，入監時身上僅有49元，足見其並非居於販賣毒品之角色，只是單純分享毒品，且本件除購毒者警偵指述外，並無其他事證足認被告涉嫌販賣毒品等語為其辯護。經查：

㈠被告分別以甲門號與陳建祿、王天林、王玉玲、何家瑋、吳佳玲等人聯絡，對話內容俱如卷附通訊監察譯文所示，嗣於附表各編號所示時地分別與渠等見面（各次聯繫過程暨見面時地如各編號所示）並分別交付毒品（交付毒品種類如編號1 、3 至10所示，但編號2 王天林部分除外）等情，業經證人陳建祿、王天林、王玉玲、何家瑋、吳佳玲分別於警偵及審判中證述屬實，並有通訊監察譯文（警卷第36、39至41、43至53、56至59、61至66頁）在卷可稽，另扣得附表編號5 所示行動電話為證，復據被告坦承不諱，是此部分事實首堪認定。

㈡蓋毒品交易買賣雙方因具有對向關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，遂須調查其他補強證據以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪之證據，惟所謂補強證據非以證明犯罪構成要件全部事實為必要，倘得以佐證購毒者指證非屬虛構、能保障其陳述憑信性者，即已充足。又證據取捨、證明力判斷與事實認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。而「經驗法則」係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀推測；「論理法則」則為理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。故審諸販賣毒品行為一向為我國法律所嚴禁，販毒者為避免遭監聽查緝，多在使用電話或通訊軟體聯繫時，基於默契逕行使用僅雙方知悉或隱晦不明之代號、暗語憑以約定交易條件，甚或遵循彼此特定交易習慣或事前形成默契，僅須透過電話或其他方式相約見面而未敘及細節，即足以表達約定交易毒品之意，俟雙方碰面再行議定並交付毒品，此為本院歷來審理販賣毒品案件職務上已知悉之事項。至此等通訊內容雖非可直接推斷被告犯罪，但以此項證據與購毒者陳述或其他案內證據相互補強，仍足以認定犯罪事實，合先敘明。

㈢附表編號1 、4 （即販賣第二級毒品予陳建祿）部分⑴被告雖以前詞置辯，然其初於警詢供述編號1 係幫陳建祿向「賓哥」購買500 元甲基安非他命再與其共同吸食，陳建祿表示沒有現金支付，遂將價值500 元遊戲點數卡轉給伊（警卷第4 頁），偵訊改稱因陳建祿幫伊修車、遂請陳建祿吃毒品（偵二卷第31頁），嗣於原審準備程序則稱陳建祿請伊幫忙買毒品、但伊沒買到，編號1、4 均係請陳建祿幫忙買遊戲點數（原審訴卷第195 至196 頁）云云，針對是否確受陳建祿委託購買毒品或交付毒品原因所述顯有歧異，要未可逕以事後翻異之詞為據。

⑵觀乎證人陳建祿初於警偵乃證稱編號1 係向被告購買安非他命，途中被告打電話要伊購買500 元遊戲點數卡，之後到前開住處被告交給伊1 包安非他命、伊將點數卡交給被告，編號4 亦係向被告購買安非他命，被告在前開住處交給伊1 包安非他命、伊當場將價值1000元遊戲幣轉至被告之遊戲帳號等語綦詳（警卷第89、93頁，他卷第88頁反面至89頁），又其原審證述之初或有表示不清楚或不記得，交易過程亦難以精確記憶，但針對附表編號1 係以代購500 元遊戲點數卡、編號4 則以轉移價值1000元遊戲幣作為取得毒品之對價（原審訴卷第289 、291 至292 頁）等主要情節仍與先前警偵陳述一致，並與卷附通訊監察譯文顯示被告除與陳建祿相約見面外，一併要求陳建祿「買一張500 元的卡」（警卷第36頁）大抵相符，另詳述被告係直接拿分裝好的毒品給伊、不清楚被告向何人購買暨對價為何（原審訴卷第297至298 頁）等語在卷，憑此足資補強陳建祿前揭指證為真，堪信被告於附表編號1 、4 所示時地確有交付甲基安非他命予陳建祿收受，並分別向其收取點數卡、遊戲幣作為對價無訛。至被告所辯事後因車禍事故與陳建祿交惡云云，則未能提出相關事證以實其說，況縱令屬實，亦非可推認證人陳建祿果有藉故誣陷被告入罪之意思，仍無礙此部分事實之認定。

㈣附表編號2 （即販賣第一級毒品予王天林）部分被告雖抗辯係交付葡萄糖粉予王天林、並非毒品云云，然此節茲據證人王天林先後於警偵指證以電話聯絡被告表示欲購買海洛因，隨後兩人相約在高雄市橋頭區白樹路附近某加水站見面，伊進入被告所駕駛休旅車副駕駛座，逕以500 元向被告購買1 小包海洛因（警卷第109 至110 頁，他卷第135 頁反面），又其在原審雖一度改稱當天並未交易毒品、兩人未交易成功，被告係拿葡萄糖給伊云云（原審訴卷第427 至429 頁），隨後即改稱應以警偵陳述內容為準，且該次向被告購買毒品數量符合一般500 元行情等語在卷（原審訴卷第431 至434 頁），且依卷附通訊監察譯文所示「撥一下」、「五百」暨對談內容（警卷第41頁），渠等語意堪信王天林是時乃要求被告轉售價值500 元海洛因，經被告應允而相約見面交易，足徵該證人前揭警偵指述屬實。至本件雖無從回溯檢驗確認被告先前交予王天林之物究係海洛因或葡萄糖，然王天林是時既因染有毒癮而欲購買毒品供己施用，衡情當無可能明知被告所交付為葡萄糖粉、仍願支付500 元作為對價之理。再參以證人王天林亦證述該次所購毒品與之前施用的海洛因效果相同（原審訴卷第436 頁），其後復未見其曾向被告抱怨所購買毒品品質不佳之情事，綜此堪信被告確於附表編號2所示時地交付海洛因1 包予王天林收受並向其收取現金500 元甚明。

㈤附表編號3 、10（即販賣第二級毒品予王玉玲）部分⑴被告初於警詢辯稱編號3 係向「戴德成」購買5000元、約1 公克甲基安非他命，並拿其中0.5 至0.7 公克予王玉玲，但王玉玲僅給伊2000元，編號10則係請王玉玲吸食云云（警卷第32至33頁），核與在本院所辯編號3 、10均係兩人各出3500元合資購買毒品之情不符，自難遽信。是參以證人王玉玲初於警詢經員警提示卷附通訊監察譯文，憑以證稱被告於106 年7 月28日12時許撥打電話向伊兜售安非他命，嗣於同日在編號3 所示地點以3500元向被告購買0.5 至0.7 公克安非他命，106 年9 月20日則係電話中向被告表示欲以7000元購買安非他命，其後約在編號10所示時地交易等情綦詳（警卷第177 、183 頁），嗣於偵訊中再次確認無誤（他卷第120 至121 頁），且其中在編號3 、10所示時地均經被告交付而取得毒品、並交付現金予被告收受一節均與被告於本院所辯大抵相符。至被告雖抗辯係與王玉玲合資購買毒品云云，但非僅王玉玲警偵所述價購毒品過程俱未言及被告以外之第三人或其他來源，再佐以被告與王玉玲均陳述通訊監察譯文所示「吃水果」即指施用甲基安非他命之意（警卷第32、177 頁），故細繹卷附通訊監察譯文可知被告於106 年7 月28日乃以「水果」、「東西」暗指甲基安非他命用以誘使王玉玲（警卷第58至59頁），另自106 年9 月20至21日多次在電話中與王玉玲談及7000元，並表示要拿「那個」、「東西」予王玉玲（警卷第61至66頁），俱未涉及共同出資另向他人購買毒品朋分施用之情事，憑此堪信證人王玉玲前揭指證應屬可信，從而被告與王玉玲自始乃相互聯繫毒品交易並達成合意，王玉玲亦直接交付價金予被告收受，要不問被告取得毒品來源究為何人，更未與其毒品來源有任何接觸，故被告空言辯稱合資購買毒品云云，顯係卸責之詞而不足採。

⑵另被告雖辯稱事後與王玉玲撕破臉、並因恐嚇王玉玲遭法院判決有罪云云，惟該案乃係王玉玲於107 年1 月15日自殺後，始由其女查閱王玉玲之行動電話訊息，獲悉被告於106 年7 月23日至11月間曾多次以電話傳送簡訊恐嚇王玉玲，遂提起刑事告訴之情，業據本院依職權調取台灣橋頭地方法院108 年度簡字第1772號恐嚇案卷核閱屬實。憑此可知被告與王玉玲是時雖為男女朋友關係，但彼此迭有糾紛，又依卷附通訊監察譯文顯示被告於編號3 、10所示時日前後仍與王玉玲保持密切聯繫，交談內容雖非甚為親暱，仍可推知兩人關係過從甚密，且該等通話內容既足資補強王玉玲所述向被告購買毒品之情為真，尚不因被告另涉前開恐嚇犯行即遽謂該證人所述俱不可信，附此敘明。

㈥附表編號5 、9 （即販賣第二級毒品予何家瑋）部分被告初於警詢及原審辯稱編號5 、9 均係何家瑋要伊幫忙去拿安非他命、但伊拿不到（警卷第21至22頁，原審訴卷第198 頁），直至本院審理中則改稱編號5 部分係與何家瑋各出2000元一起購買毒品，編號9 部分係何家瑋還伊點數卡的2000元，伊有拿一點甲基安非他命予其施用（本院卷第351 頁），先後所述亦有明顯歧異，無從逕以其所辯為據。故本院審諸證人何家瑋先後於警偵及原審均證述該2 次係撥打電話向被告表示欲購買安非他命，其後兩人相約見面交易，且編號5 係當日先交付2000元予被告，8 月29日再支付其餘2000元（警卷第155 、159 頁，他卷第72頁，原審訴卷第302 至311 頁）等語綦詳且互核一致，復依卷附通訊監察譯文內容可知渠2 人於當日通話後確有相約見面（警卷第53、56頁）。至對話內容雖未言及毒品，惟依前述堪信渠2 人應係遵循彼此特定交易習慣或事前形成默契，僅須透過電話或其他方式相約見面而未敘及細節，即足以表達約定交易毒品之意，俟雙方碰面再行議定並交付毒品，故該等譯文內容仍足以補強證人何家瑋前揭指述，憑此堪信被告確於附表編號5 、9 所示時地販賣甲基安非他命予何家瑋甚明。

㈦附表編號6 至8 （即販賣第一級毒品予吳佳玲）部分被告初於警偵均抗辯編號6 至8 在電話中並非與吳佳玲討論毒品交易，亦否認通話後曾與其見面云云（警卷第16至17頁，偵二卷第32頁），原審則辯稱係請其施用毒品，惟本院審理中再改稱係與吳佳玲合資、由伊出面購買毒品，再依出資多寡來分配毒品數量云云，先後所辯亦有不一。然此節業據證人吳佳玲先後於警偵證述卷附通訊監察譯文所示對話內容均係以電話向被告表示欲購買海洛因，並先後於編號6 至8 所示時地向被告購買海洛因等語在卷（警卷第126 至133 頁，他卷第208 頁反面至209 頁），且依卷附通訊監察譯文可知渠2 人確有相約見面（警卷第43至52頁），其中106 年8 月30日23時14分吳佳玲更向被告表示「多帶一些」、「你過來我再拿1000給你」（警卷第43頁），被告於同年9 月1 日5 時15分亦詢問吳佳玲「你看是要八樓還是四樓？」（警卷第46頁）、吳佳玲亦於9 月1 日14時5 分在電話中向被告抱怨早上那個不好，及同日16時2 分向被告表示「八」、「跟早上一樣啊！三張嘛！」（警卷第50至51頁），俱核與該證人所述8 月30日向被告購買1000元海洛因（即編號6 ），9 月1 日先後向被告購買3000元海洛因共2 次（即編號7 、8 ），係因早上所購買海洛因品質不好，才又買第2 次，「三張」指的是3000元等語相符（警卷第130 至133 頁，他卷第208 頁反面至209 頁），故卷附通訊監察譯文應可補強證人吳佳玲前揭指述為真，足見被告確於附表編號6 至8 所示時地販賣海洛因予吳佳玲甚明。

㈧審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是本件雖未明確查知被告購入毒品實際成本為何，然揆諸前揭說明，應認其前揭有償交易毒品主觀上具有營利意圖甚明。至辯護人雖稱：被告入監時身上僅有49元（原審訴卷第455 頁），足見其並非居於販賣毒品之角色云云，然參以被告係106 年11月10日因另案入監執行（本院卷第204 頁），與實施本件犯罪時間已相隔數月，況個人經濟狀況良窳涉及諸多因素，且販賣毒品僅須行為人具有營利意圖即為已足，要非以獲取鉅額金錢利益為必要，自無從憑此反推被告並無營利意圖，是辯護人此部分所辯洵屬無稽。

㈨此外，當事人聲請調查之證據，法院認為與待證事實無重要關係或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，得認為不必要而以裁定駁回，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第2 、3 款定有明文。本件固據被告暨辯護人以陳建祿、王天林、何家瑋所述不實，吳佳玲未於審判中到庭證述為由聲請傳喚渠4 人，另聲請傳訊吳少華擬證明被告與何家瑋彼此僅係相互請吸食毒品、並未販賣毒品云云（本院卷第234 、335 、345 頁），但證人陳建祿、王天林、何家瑋前於原審均到庭依法具結證述，縱有不實，僅係證據證明力之問題，實無由再予傳喚；又吳佳玲先前警偵證述依法具有證據能力，且被告所涉販賣毒品犯行俱經審認如前，犯罪事實已臻明瞭；至依辯護人所述吳少華雖因販賣毒品予何家瑋而經法院判決有罪在案（本院卷第283 、287 至307 頁），惟其既非親自見聞本案事實，辯護人空言推論上情，復未具體說明該證人與本案有何具體關聯性或重要關係，依前揭規定應無調查必要，併此敘明。

㈩綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

㈠核被告陳志明所為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪（附表編號2 、6 至8 ，共4 罪），及同條第2 項販賣第二級毒品罪（同表編號1 、3 至5 、9 至10，共6 罪）。其各次販賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯各罪（共10罪）犯意個別且行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重減輕事由

⑴毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源。倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」則指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。準此，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足，要非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定減免其刑。查本件固據被告警詢供稱係向「戴德成（綽號『大摳弟仔』）及「潘伊靜」購買毒品等語（警卷第33至34頁，偵一卷第38至43頁），然因僅有其單一指認，遂未經員警查獲該2 人果有販賣毒品予被告之犯罪事實一節，有高雄市政府警察局新興分局108 年3 月25日高市警新分偵字第10870583300 號函為證（原審訴卷第207 頁），自與上述減刑規定不符。

⑵又販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故於此情形宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。是審諸被告本件販賣第一級毒品數量暨金額均非甚鉅，惡性顯不如大量走私進口或長期販賣毒品「大盤」、「中盤」之類，堪認犯罪情節尚屬輕微，惟其所涉販賣第一級毒品罪倘量處最低刑度（即無期徒刑）猶嫌過重，客觀上應有可堪憫恕之處，遂依刑法第59條減輕其刑為當。至販賣第二級毒品罪（最輕法定刑為有期徒刑7 年）客觀上則無情輕法重或足以引起一般人同情之處，即無由適用此規定同予減刑。

參、駁回上訴之說明原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段（另誤載第301 條第1 項前段，應予更正）、毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項、刑法第11條前段、第59條、第51條第5 款等規定，審酌其明知毒品戕害身心，對人體健康危害至鉅，竟為圖營利販賣海洛因、甲基安非他命予他人施用，助長施用毒品惡習，對社會治安造成潛在性危險，侵害社會及國家法益甚鉅，所為實值非難，且始終否認犯行，兼衡各次販賣數量暨價格，與先前有犯罪科刑紀錄，素行不佳，及自承國中畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如附表「原審判決主文」欄所示之刑，且刑法第51條數罪併罰定執行刑係採限制加重原則，審酌被告實施本案犯罪期間、販賣對象暨所獲不法利益總額等情，諭知應執行有期徒刑19年2 月；另就沒收部分說明扣案附表（即原審判決附表）編號5 所示行動電話1 支（含甲門號SIM 卡）係被告所有供聯繫本件販賣毒品交易，編號3 、4 所示物品則為被告所有且各係供秤量、分裝毒品使用，客觀上亦堪認係供實施販賣毒品犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於附表所示各罪刑項下宣告沒收，另依刑法第38條之1 第1 、3 項規定分別就被告所涉附表編號2 、3、5 至10所示販賣第一、二級毒品罪刑項下諭知沒收各次犯行未扣案犯罪所得（暨追徵價額），其餘扣案附表編號2則係被告另犯施用第二級毒品罪之證物，編號8 至10之物亦與本案不生關連而不予宣告沒收。經核此部分已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處。從而被告空言否認犯行云云提起上訴，為無理由，應予駁回。

肆、撤銷改判（即附表各編號諭知沒收壓模器，編號1 、4 其中諭知沒收未扣案犯罪所得及編號10其中諭知沒收扣案毒品）部分

一、倘法院認定上訴範圍包括本案及沒收，若本案判決不當而予撤銷時，以往審判實務咸認沒收部分應隨同撤銷，固無疑義。惟刑事訴訟法第348 條第2 項所謂「有關係之部分」應指判決各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全部必受影響者而言，具體來說，法院應就上訴審理過程正面觀察，若以原審未經聲明上訴部分為基礎，不予更動，仍可自行分別審理聲明上訴部分，即屬合法；次就可能之審理結果反面觀察，倘聲明不服部分撤銷改判結果不致與未聲明不服部分產生矛盾，即不生上訴不可分之問題；反之，若將產生相互矛盾之情形，法院事實上即不可能分別審理，亦不容當事人僅聲明一部上訴。準此，原審判決是否具可分性，判別基準端視判決各部分能否分割及是否會產生判決歧異而定，其於上訴審得以僅審理聲明不服之部分，且該部分經撤銷或改判時，如未經聲明不服部分繼續維持原審判決所為事實及法律上之認定，二者不致相互矛盾，自屬具審判上可分性。從而刑法改採沒收新制後，論理上「沒收」非必附屬於本案部分，而沒收既具有獨立性，自得與罪刑脫勾而單獨裁判，是當法院針對本案上訴無理由駁回時，得單獨就原判決沒收宣告不當部分另行諭知適法之沒收，合先敘明。

二、原審就附表編號1 至10所示販賣第一、二級毒品罪諭知「扣案如附表編號1 所示壓模器1 個沒收」、編號1 所示販賣第二級毒品罪諭知「未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、編號4 所示販賣第二級毒品罪其中「未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，及編號10所示販賣第二級毒品罪其中「扣案如附表編號6 、7 所示甲基安非他命2 包沒收」云云，固屬卓見，惟查：

㈠被告雖為警扣得附表編號1 所示「壓模器」1 個，且該物品客觀上堪信可作為壓製毒品使之成形使用，然依附表所示各購毒者所述均係向被告購買1 包海洛因或甲基安非他命，猶無從推認被告果有持該只壓模器作為本件犯罪使用，即難認與本案有何關連性，是原審誤依毒品危害防制條例第19條第1 項規定就附表編號1 至10所示各次販賣毒品罪刑項下諭知沒收附表編號1 所示壓模器，容有未恰。

㈡毒品危害防制條例第18條前段規定查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；又違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2 項定有明文。其次，刑法沒收相關規定前自105 年7 月1 日起修正施行，其中刪除原第34條從刑之規定，改認沒收屬於刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性。又依同法第40條第1項雖規定「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之」，然審諸判決主文乃係法院針對起訴事實所諭知之審理結果，縱令上述刑法修正改認沒收非屬從刑、已不受傳統主從刑不可分之限制，但判決宣告沒收之物仍應與本案論罪科刑之事實具有關聯性，始屬正當，苟扣案物品認與本案犯罪事實無關者，原則上即非判決效力所及，倘仍有沒收必要，亦應俟他案諭知或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收為宜，另若檢察官於本案已為沒收之聲請，法院固不得於本案判決諭知沒收，仍應另以裁定單獨宣告沒收，以兼顧訴訟經濟。查被告所涉販賣第二級毒品罪雖經認定有罪如前，惟其於106 年12月6 日方始遭警查扣附表編號6、7 所示第二級毒品2 包，參以被告既否認販賣毒品犯行，且該等毒品查獲時日相距附表所示犯罪時間已有數月，客觀上即難推認兩者有何關連性，況被告自身同有施用甲基安非他命之習慣，則該等物品即無從排除係其供己施用之可能，故原審判決理由乃謂依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定逕就被告最後一次販賣第二級毒品（即附表編號10）罪刑項下宣告沒收銷燬（主文則僅記載沒收），亦有不當。

㈢再者，刑事沒收本以原物沒收為原則，又不法利得沒收之正當性在於使不法獲利歸零、修復合法財產秩序，即使無法針對原有型態加以沒收，仍有追徵價額藉此消除不法獲利之必要。從而假設利得客體因其型態（例如抵償債務、墊付個人生活開支、單純使用車輛或豪宅、旅遊或性招待等無形利益）、損（滅）失（例如竊得汽車事後因駕駛不當遭全部或一部撞毀）、加工（例如竊取鋼筋用以興建房屋）、消費（例如獲贈高價食品禮盒被吃完、贓款花用殆盡）等原因而無從扣案，以致全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，此際應逕依刑法第38條之1 第3 項規定追徵相當於原不法利得之替代價額，再無諭知原物沒收之必要。查被告就附表編號1 所示犯行係由陳建祿依其指示代購價值500 元遊戲點數卡用以抵償此次毒品交易對價，足見此次犯罪所得應係「遊戲點數卡」，而非現金；編號4 則由陳建祿當場移轉價值約1000元之網路遊戲幣至被告所使用遊戲帳號用以抵償交易價金，使其獲有免予支付同額費用之財產利益，業經原審及本院審認如前，是依前揭說明法院應就附表編號1 所示販賣第二級毒品罪諭知沒收未扣案犯罪所得即「遊戲點數卡1 張（價值500 元）」沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，另就附表編號4 所示販賣第二級毒品罪諭知追徵未扣案犯罪所得價額1000元為當，然原審就此部分主文仍分別諭知「未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」（編號1 ），及「未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」（編號4 ），俱有未恰。

三、準此，被告提起上訴雖未指摘及此，但原審判決既有上述可議之處，仍應由本院就此沒收部分予以撤銷改判，併就附表編號1 、4 其中沒收未扣案犯罪所得部分諭知如主文第2 項所示，方屬適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。