臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第355號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第355號

上訴人

即被告

王乃澤

選任辯護人

黃千珉律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第484 號，中華民國108 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第5006號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王乃澤明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，且係行政院衛生福利部公告列為不准登記為藥品並禁止使用在案，為藥事法第22條第1 項第1 款規定之禁藥，不得轉讓。王乃澤基於轉讓第二級毒品兼禁藥之犯意，於107年1 月26日15時許，在其位於高雄市○○區○○路000 巷00號2 樓B 室租屋處，轉讓不詳重量之前述甲基安非他命予同居之陳慧蓉（陳慧蓉施用第二級毒品犯行業經臺灣高雄地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第2153號為緩起訴處分）。嗣於107 年1 月30日經員警持原審法院核發之搜索票至王乃澤上揭租屋處執行搜索，扣得甲基安非他命5 包、電子磅秤1 台等物（於王乃澤販賣第二級毒品罪項下宣告沒收），始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第44、58頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈡被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，逕行判決。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由

㈠訊據上訴人即被告王乃澤( 下稱被告) 矢口否認有轉讓禁藥犯行，辯稱：甲基安非他命放置在桌上，是陳慧蓉自行取用，不是我主動提供，我當時不在埸云云。惟查，被告於原審準備程序供稱：「陳慧蓉是我同居女朋友，我拿回來都一起吃，我跟她同居一年多，就是被抓到往前一年多，約106 年1 月起同居，同居的時候我免費給她吃，她是後來才有吃，時間我不記得，約106 年11底、12月我才開始有拿給陳慧蓉吃，我給她吃一次，約超過一個禮拜才會再吃一次，她的毒品都是我提供的，她沒有自己去買過。」等語不諱（見原審卷第43-1頁反面）；又於原審審理時供稱：「（轉讓予陳慧蓉部分是否承認？）轉讓是從同居開始。」、「（有無給陳慧蓉施用？）有，她有吃過。」、「（針對陳慧蓉證稱107年1 月26日你轉讓毒品安非他命提供她施用一次，你是否認罪？）我認罪。」等語無訛（見原審卷第118 頁反面、第119 頁、第123 頁），核與證人陳慧蓉於警詢證稱，我於107年1 月26日中午15時許在高雄市○○區○○路000 巷00號2樓B 室施用第二級毒品甲基安非他命。我所吸食之二級毒品安非他命來源係王乃澤所供應等語明確（見警詢卷第15、16頁）。又於偵查證稱：「（王乃澤是否無償轉讓安非他命給妳？）是，王乃澤都將安非他命放在套房的桌子上，我想要吸食時就自己去吸食。」( 偵查卷第36頁) 等情節相符，且證人陳慧蓉於107 年1 月26日中午15時許在高雄市○○區○○路000 巷00號2 樓B 室施用第二級毒品甲基安非他命1 次，亦經台灣高雄地方檢察署檢察官緩起訴處分，有該署107年度毒偵字第2153號緩起訴處分書可按（原審見卷第145 頁）。足認被告於原審之自白與事實相符，堪以採信。

㈡至被告上訴本院否認轉讓禁藥犯行，辯稱伊甲基安非他命放置桌上，陳慧蓉自行取用，伊不在場無轉讓之犯意云云。證人陳慧蓉於原審亦附和其詞，供稱被告不在場，伊自行取用云云。惟查，被告於上述時地轉讓第二級毒品甲基安非他命予陳慧蓉施用等情，業據被告於原審坦承認罪，並經證人陳慧蓉證述屬實，已如前述，則被告於本院翻異前詞，所為上開辯解，是否屬實，即非無疑。況被告與證人陳慧蓉係同居男女朋友，關係親密，苟被告不願其女友施用其所有甲基安非他命，自無任意放置桌上，足見被告並未禁止陳慧蓉施用其甲基安非他命，核與證人陳慧蓉偵查證稱：「（王乃澤是否無償轉讓安非他命給妳？）是，王乃澤都將安非他命放在套房的桌子上，我想要吸食時就自己去吸食。」（偵查卷第36頁）等情相符，足見被告主觀上確實基於轉讓之意思而將甲基安非他命放置桌上任由陳慧蓉施用。被告所辯無轉讓之犯意，不足採信。被告轉讓禁藥犯行，事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得販賣或轉讓。甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，復經衛生福利部於97年8 月21日以衛藥字第0970037760號函釋示明確。行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定論罪（最高法院103 年度台上字第1268號、100 年度台上字第4920號等判決意旨參照）。查被告轉讓甲基安非他命與陳慧蓉之犯行，並無其他積極證據足認轉讓之甲基安非他命淨重逾10公克（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定），且被告轉讓甲基安非他命之對象陳慧蓉係成年人，自無毒品危害防制條例第9 條規定之適用，揆諸上揭說明，應優先適用藥事法規定處斷，核被告所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈡被告前因施用毒品案件，經原審分別以101 年度簡字第5731號、102 年度審訴緝字第122 號判決判處有期徒刑5 月、7月、4 月確定，並經原審以103 年度聲字第182 號裁定應執行有期徒刑1 年確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經原審以102 年度審易字第3212號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱乙案），嗣甲、乙案接續執行，於104 年9 月10日假釋付保護管束出監，於104 年10月22日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告前案執行完畢後仍不知悔改，且前科有搶奪、妨害兵役、違反毒品危害防制條例等，足見其對刑罰反應力薄弱，欠缺守法觀念，爰依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢又按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1 項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯情事，亦不得適用毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定予以減輕其刑。故被告於本案所犯之轉讓禁藥罪，依上說明，自無上開減刑規定之適用，併此敘明。

三、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，因而適用藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命為禁藥有害於人體，竟仍轉讓予他人施用，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該；惟審酌被告轉讓毒品之次數為1 次、轉讓之對象為1人，犯罪危害尚非重大，及參被告犯罪後於原審尚知坦承犯行之犯後態度，另兼衡被告之品行（參酌前科表）、自陳國中畢業之智識程度、現為工人，每月薪資約30,000元之經濟狀況（見原審卷第132 頁）等一切情狀，就被告轉讓禁藥部分處有期徒刑4 月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

五、被告犯販賣第二級毒品有罪部分，及其餘被訴販賣、轉讓第二級毒品無罪部分，業經原審判決確定，不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。