臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第150號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第150號

上訴人

即被告

施慶成

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度審訴字第748 號，中華民國107 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度毒偵字第1425號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，於民國89年8 月27日執行完畢釋放出所；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之94年間，再犯施用毒品案件，經高雄地院以94年度訴字第2609號判決分別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款規定之第一、二級毒品，不得施用及持有，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年2 月28日14時5 分許為警採尿回溯96時內某時許（不含公權力拘束時間），在其高雄市○○區○○○路000 巷00號住處內，以將海洛因置入針筒內注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另於相近之時間，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其前揭住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸聞煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年2 月28日12時45分許，警為查緝另案，持原審核發之搜索票至高雄市○○區○○路000號之4 進行搜索，適甲○○在場，經警徵得其同意後採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上開規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告有如事實欄所載於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，揆諸上揭說明，雖本件2 次施用毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後均已逾5 年，亦無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，先予敘明。

三、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中檢察事務官詢問時、法院審判中均坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄107 年3 月20日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D107038 ）、勘察採證同意書、毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表（代號：D107038 ）各1 份在卷可參，足認被告前揭自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。

四、論罪：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。其於施用第一、二級毒品前持有該等毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。而被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡又被告前因施用毒品案件，經高雄地院分別以100 年度審訴字第3944號、101 年度審訴字第1208號判決判處有期徒刑11月、6 月、11月、11月、6 月確定，上開各罪嗣經同法院以101 年度聲字第4494號裁定定應執行有期徒刑3 年2 月確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經高雄地院以101 年度審訴字第2735號判決判處有期徒刑11月確定（下稱乙案）；上開甲、乙兩案與另案殘刑11月30日接續執行，於105 年11月11日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於106 年4 月9 日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，此有前揭被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，而參照大法官會議釋字第775 號解釋意旨，觀諸上開前案，被告反覆犯施用毒品罪，已足見其具有特別惡性及刑罰感應力薄弱，若依累犯加重其刑，並無罪刑不相當之虞，均應依法加重其刑。

五、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本件，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非難，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，而其犯後坦承犯行，態度尚佳，復衡酌其國中畢業之智識程度、勉持之經濟狀況、尚須扶養未成年子女之生活狀況暨其素行等一切情狀，就被告所犯上開2 罪分別量處有期徒刑11月、6 月，並就得易科罰金之罪諭知如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日之折算標準。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨空言原審並未審酌刑法第57條各款所列情狀云云，並無理由；至於上訴意旨請求依刑法第59條減刑部分，惟被告反覆施用毒品，多次入監均未能戒除，已見其刑罰感應力薄弱，何有值得憫恕之情輕法重情事，實屬無據，而被告既知家中尚有子女待養，經濟勉持，卻仍購入毒品施用，亦不足為過度減輕其刑之藉口，且原判決所為量刑均屬低度之刑，已屬寬厚，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官王柏敦提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。