臺灣高雄地方法院100年度審訴字第3944號

臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄　 100年度審訴字第3944號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

施慶成

指定辯護人

本院公設辯護人陳信凱

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第6771號），因檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院合議庭認為適當，裁定由受命法官進行協商判決程序，於中華民國101年3月23日下午4時在本院刑事第二十一法庭宣示判決，以代判決書，出席職員如下：

通　譯　楊于廣法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：

一、主文：施慶成施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月。又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年參月。

二、犯罪事實要旨：施慶成前於民國88年間因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，於89年8月26日強制戒治期滿執行完畢，經檢察官為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢5年內即94年間，再犯施用毒品案件，經本院以94年度訴字第2609號判決應執行有期徒刑1年確定。詎其猶未戒除毒癮，竟分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年8月31日16時許，在高雄市楠梓區友人住處內，以玻璃球燒烤之方式，先後施用海洛因、甲基安非他命各1次。嗣於100年9月1日13時許，經警持搜索票前往高雄市楠梓區忠義六巷34號執行搜索，適施慶成在場，經徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應而查悉上情。

三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款。

四、附記事項：按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。故刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，關於數罪併罰案件係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院86年度台上字第6777號判決參照）。是數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提，故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院著有98年度台非字第37號判決意旨可參）。經查，被告自94年1月初某日起至同年6月7日凌晨4時許止，施用第一級毒品及第二級毒品，經本院以94年度訴字第2609號判決分別判處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1年確定（判決確定日94年11月10日，下稱第1案）。另於94年11月28日凌晨3時30分許回溯24小時內某時，施用第一級毒品，經本院以95年度訴字第2626號判決有期徒刑10月確定（判決確定日95年12月11日，下稱第2案），嗣經法院裁定減為有期徒刑5月確定，雖與第1案所判處之有期徒刑1年接續執行，於96年8月8月執行完畢。又被告於第1案判決確定前即94年3月間至4月間犯常業詐欺案件，經臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第1486號判決判處有期徒刑9月確定（該案於97年1月14日判決確定，下稱第3案），另於96年間違反毒品危害防制條例等案件，經本院以96年訴字第3733號判決判處有期徒刑11月確定（下稱第4案）、以97年訴字第397號判決判處應執行有期徒刑1年3月確定（下稱第5案）；於97年間先後因違反毒品危害防制條例及竊盜罪，經本院以97年度審訴字第2754號判決判處應執行有期徒刑1年8月確定（下稱第6案）、以97年度審簡字第3730號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第7案），嗣第3案至第7案經本院以98年度審聲字第522號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年8月，於100年8月23日縮短刑期假釋出監（指揮書執畢日101年8月22日），於假釋期間再犯本案施用毒品犯行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，揆諸上揭說明，第3案既係於第1案判決確定前所犯，自應與第1案合併定應執行之刑，再與其他各罪接續執行，始符合刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，而不能謂第1案、第2案先確定之罪已執行完畢，即認為有累犯規定之適用，故本案被告於第3案與第4至7案合併定應執行刑之假釋期間再犯，自難論以累犯，附此敘明。

五、協商判決除有刑事訴訟法第454條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，

臺灣高雄地方法院刑事第十庭