臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第360號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第360號

上訴人

即被告

施慶成

選任辯護人

邵勇維律師（法扶律師）

上訴人

即被告

林發洋

選任辯護人

廖威斯律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第379 號，中華民國108 年1 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度毒偵字第1510號、107 年度偵字第5604號、第8830號；併辦案號: 同署107 年度偵字第11374 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、施慶成、林發洋均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級毒品，林發洋亦明知甲基安非他命為同條例所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：

㈠施慶成意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一所示時間、地點，以所示之方式及價格，販賣第一級毒品海洛因與如附表一所示之人（共4次）。

㈡施慶成與宋瑞中（另行提起公訴）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表二所示時間、地點，以所示之方式及價格，販賣第一級毒品海洛因與如附表二所示之人（共2次）。

㈢林發洋意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表三編號1 所示時間、地點，以所示之方式及價格，販賣第一級毒品海洛因與齊興宇（1 次）。

㈣施慶成與林發洋共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表三編號2 所示時間、地點，以所示之方式及價格，販賣第一級毒品海洛因與邱男俊（1 次）。

㈤林發洋意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年6月5日下午5時許，在其上開住處，以新臺幣（下同）1,000 元之代價，與李宗倫約定交易甲基安非他命1 包。惟林發洋向李宗倫收取1,000 元，尚未將甲基安非他命交付給李宗倫之際，即於同日下午5 時5 分許，為警持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票，在其前揭住處內執行搜索時當場查獲而未遂。並扣得林發洋所有之現金1,000 元、甲基安非他命1 包（驗前淨重0.262 公克、驗餘淨重0.250 公克）、已使用過之注射針筒1 支、玻璃球吸食器1 支、夾鏈袋1 包，及施慶成所有之內含第一級毒品海洛因之注射針筒1 支（內含之海洛因1 包驗前淨重0.02公克、驗餘淨重0.01公克）、電子磅秤1 台、含微量海洛因成分之白色粉末1 包（驗前淨重1.70公克、驗餘淨重1.29公克）等物；另經警於107 年9 月3 日9 時50分許，在高雄市○○區○○○路000 號旁拘提施慶成到案，乃獲悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、程序方面:

一、本院審理範圍:檢察官以被告林發洋涉毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品（2 罪）、同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂（1 罪）、同條例第10條第1 項施用第一級毒品罪（1 罪）、同條例第10條第2 項施用第二級毒品（1罪）等罪嫌提起公訴，經原審審理結果，認被告犯販賣第一級毒品罪（2 罪，即原判決事實一、㈢之如附表三編號1 、2 ）、施用第一級罪、第二級毒品罪（即原判決事實一、㈣）、販賣第二級毒品未遂罪（即原判決事實一、㈤），而分別判處罪刑，被告林發洋不服，提起上訴，嗣於本院準備程序當庭表明就原判決事實一、㈣所載施用第一級、第二級毒品部分撤回上訴之意（見本院卷第153 頁），並有其所出具之撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院卷第160 頁），故本院僅就原判決關於其事實一、㈢、㈤所載販賣第一級毒品（2罪）、販賣第二級毒品未遂部分之犯罪事實加以審理。

二、證據能力部分:被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告施慶成、林發洋及其等辯護人，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（本院卷第196 至210 頁反面），且本院審酌該等證據作成情況均無不適當之情形，是依前開規定，均有證據能力。

貳、實體部分:

一、訊據被告施慶成坦承事實一、㈠、㈡（即附表一、二）所示犯行，且不否認事實一、㈣（即附表三編號2 ）部分之客觀事實，惟矢口否認事實一、㈣（即附表三編號2 ）販賣第一級毒品犯行，辯稱: 當時沒有講到300 元的事情，因為我與邱男俊當時是住在一起，經常互相請對方施用毒品，所以我們之間沒有買賣云云。

二、被告林發洋則坦承事實一、㈣（即附表三編號2 ）所示犯行，且不否認事實一、㈢（即附表三編號1 ）部分，齊興宇曾於107 年6 月4 日上午8 時30分許至其住處施用海洛因；如事實一、㈤部分，李宗倫於警方到場前約5 分鐘，至被告林發洋住處敲門表示是志坤的親戚，即由邱男俊為其開門進入被告住處之事實，惟矢口否認有何事實一、㈢（即附表三編號1 ）之販賣第一級毒品、事實一、㈤之販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：事實一、㈢（即附表三編號1 ）部分，齊興宇到我住處是要找施慶成，施慶成就先出去，回來時身上就有海洛因，並拿給齊興宇施用；事實一、㈤部分，李宗倫來找我是問我之前跟他借的2,000 元何時要還他，案發當天李宗倫沒有拿錢給我，扣案的1,000 元是我自己的云云。

三、經查：

㈠如事實一、㈠、㈡（即附表一、二）部分，被告施慶成於偵查中、原審及本院審理時坦承全部犯行（見偵二卷第81至83頁、原審訴一卷第386 頁、本院卷第154 、211 頁反面至213 頁），核與證人宋瑞中、顏志龍、呂金龍於警詢、偵查中之證述相符（見警三卷第81至85、119 至124 、149 至154頁、偵二卷第43至45、59、60頁），並有臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）106 年度聲監字第286 、348 、415 號、107 年聲監續字第328 、398 號通訊監察書、通訊監察譯文、橋頭地院107 年度聲搜字第261 號搜索票、搜索扣押筆錄各1 份在卷可佐（見警三卷第65至78、92至95、132 至135、158 頁、警一卷第3 、32至35頁），應可認定。至附表一編號4 ，被告施慶成雖於原審及本院審理時陳稱：3,000 元的部分沒有印象有沒有收到、是賒欠尚未交付等語（見原審訴一卷第382 頁、本院卷第212 頁），然證人呂金龍明確證述係先賒帳，後於107 年8 月7 日、8 月10日分別償還1,000 元、2,000 元等語（見偵二卷第60頁），且被告施慶成與呂金龍於107 年8 月7 日上午3 時36分許之通訊監察譯文，被告施慶成主動提及「你自己說的這兩天要拿1,000 給我，10號2,000 不要出問題」等語（見警三卷第96頁），亦在指呂金龍應於107 年8 月7 、8 日及同年月10日給付金錢，可佐證證人呂金龍證述無誤，且被告施慶成於原審訊問時亦稱：附表這6 次錢都有收到等語（見原審訴一卷第119 頁），是事實一、㈠、㈡（即如附表一、二）部分，認定被告施慶成均有取得價金。

㈡事實一、㈢被告林發洋販賣海洛因與齊興宇（即附表三編號1 ）部分:

⒈證人齊興宇於107 年6 月5 日為警採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，判定齊興宇上揭尿液檢體呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司報告編號KH/0000/00000000號可參（見偵一卷第143 頁），是證人齊興宇確有於採尿前施用海洛因無誤，自可先予認定。

⒉而就其海洛因之來源，證人齊興宇於警詢證陳:107年6 月3日8 時30分（應係107 年6 月4 日上午8 時30分之誤，此由證人齊興宇於原審證稱: 警詢稱6 月3 日8 時30分，是我說錯日期等語可得而知）我向林發洋購買海洛因，我當天早上直接就去高雄市○○區○○路000 巷00號林發洋住家，我一到就先敲窗戶，屋內的人員聽聲音後就放我進去，我當天用500 元購買1 小包夾鏈袋海洛因（重量我不清楚），我就直接在屋內施打海洛因毒品等語（見警一卷第28頁）；偵查中證稱：6 月4 日早上8 點半，我是要找阿成（即施慶成）買海洛因，阿成不在我就跟林發洋買500 元的海洛因，林發洋將海洛因弄在針筒交給我，我就在林發洋家中施打海洛因，當時邱男俊也在場等語（見偵一卷第92頁）；於原審審理中證稱：我是早上8 點半找林發洋拿500 元的海洛因，邱男俊在場，我拿錢給他（即林發洋），他拿一個袋子，他那邊有注射的針，拿一支給我，我就裝在裡面注射。是林發洋單獨賣我等語（見原審訴一卷第303 、304 、309 、313 頁）。是證人齊興宇前後證述大致相同，並無反覆不一、態度游移之處。證人齊興宇先後於警詢、偵查及原審具結擔保其證述真實，自無甘冒偽證罪之風險，刻意構陷被告林發洋之必要。

⒊又證人邱男俊於偵查中證稱：107 年6 月4 日早上8 點半，當時我先到林發洋家，我有看到齊興宇跟林發洋買500 元海洛因，林發洋將海洛因放到針筒內給齊興宇，齊興宇當場施打海洛因等語（見偵一卷第156 頁），核與證人齊興宇前開證述相符。則證人齊興宇之證詞，既有證人邱男俊前開證述資為補強，其所為上揭證詞應可採信。

⒋被告林發洋雖辯稱：毒品是施慶成給齊興宇的云云，然證人齊興宇明確證稱係與被告林發洋交易如前，且證人邱男俊於原審審理中證稱：我記得有我、林發洋、齊興宇在場等語（見原審訴一卷第325 頁），所述與證人齊興宇相同，是當時僅有被告林發洋、邱男俊及齊興宇在場，則齊興宇之毒品來源僅可能為其自行攜帶或邱男俊、被告林發洋所給予。然該處為被告林發洋住處，齊興宇殊無必要自行攜帶海洛因前往他人住處施用，徒增遭檢警查緝之風險；又其前往被告林發洋住處，未能預料邱男俊是否在場，其用意顯非至該處找邱男俊，是證人齊興宇證稱向被告林發洋購買海洛因等語，合乎情理，其前開證述可信度高，被告林發洋此部份所辯應非可採。

⒌至證人邱男俊雖於原審審理中證稱：我沒有看到齊興宇施打的藥品從何而來，沒有看到齊興宇交錢給林發洋等語（見原審訴一卷第325 、323 頁）而翻異前詞，然被告林發洋於本院供稱: 案發前2 、3 星期起，邱男俊就一直住在我家，晚上睡在我家，有事才會出去等語（見本院卷第153 頁），證人邱男俊亦於原審審理中證稱：我有時候會去林發洋住處，會待比較長時間，還是會回家。那天（指6 月4 日）我本來就在那裡，我比齊興宇早到等語（見原審訴一卷第324 、333 頁），證人邱男俊於案發前既經常出入被告林發洋住處，甚至借住被告林發洋住處2 、3 週，顯見其與被告林發洋間有相當情誼，則證人邱男俊於原審審理時在被告林發洋面前指證其犯罪之心理壓力較大，證人邱男俊之證詞因而多所迴避、閃躲，應非可採。

⒍至證人齊興宇雖於偵查中證稱：「阿成是林發洋的上手，林發洋只是幫助阿成賣毒品」等語（見偵一卷第91至92頁），於原審更證稱: 上揭偵訊筆錄係指林發洋幫阿成一起賣毒品等語（見原審訴一卷第308 頁），惟依證人齊興宇於原審所證稱: 「（林發洋自己是否有在賣毒品? ）他們之間的關係我並不是很清楚（原審訴一卷第308 頁）、「（為何你偵訊時會如此說? ）因為有聽說。我之前去過幾次，我在那邊等阿成，聽去買的人意思是說，阿成不在就找林發洋拿」、「我去的時候有跟阿成聯絡，但是阿成沒接電話，就直接過去，看林發洋在，我就直接找他拿」、「（所以你的認知是林發洋可以代理阿成直接賣毒品給你? ）是」、「（你是否知道6 月4 日林發洋給你毒品的來源? ）我不確定，我不能亂說」（原審訴一卷第314 、315 頁）各等語，可知證人齊興宇係僅憑其個人曾經在被告林發洋住處等候共同被告施慶成時，聽聞他人提及倘共同被告施慶成不在，即找被告林發洋購買毒品等語，始基於證人齊興宇之個人認知，於偵查及原審證稱共同被告施慶成與被告林發洋共同販賣第一級毒品之語，至事實上被告林發洋販賣予齊興宇之毒品，究係何人所有，及被告林發洋與共同被告施慶成間之關係為何，齊興宇均無所知悉。是證人齊興宇於偵查及原審審理時所為共同被告與被告林發洋共同販賣第一級毒品云云，既非親自見聞，僅係聞自他人之傳聞之詞，自難憑此證述即認被告林發洋係與共同被告施慶成共同販賣毒品予齊興宇。

㈢事實一、㈣被告林發洋與施慶成共同販賣海洛因與邱男俊（即附表三編號2 ）部分:

⒈查，被告施慶成於原審及本院審理均坦承：我有寄放海洛因在林發洋那，案發當天我有接到電話而同意給邱男俊1 包海洛因等語（見原審訴一卷第189 、342 、365 頁，本院卷第215 頁），核與證人邱男俊於原審審理中證稱：我跟施慶成用電話聯絡，他叫林發洋拿給我等語相符（見原審訴一卷第328 頁），且觀之107 年6 月5 日下午4 時55分許被告2 人與證人邱男俊之通話內容:┌────────────────────────┐│證人邱男俊「我說，你叫小曼（林發洋）那個一下啦？││ 」。 ││被告施慶成「說阿」。 ││證人邱男俊「你跟他說一下啦，好不好？」。 ││被告施慶成「怎樣」。 ││證人邱男俊「叫他那個拿給我啦」。 ││被告施慶成「喔那個我知道啦，好啦」。 ││證人邱男俊「等一下喔，我拿給你，等一下，我拿給你││ ，ㄟ小曼」。 ││被告林發洋「誰阿」。 ││被告施慶成「成仔啦」。 ││被告林發洋「喂？」。 ││被告施慶成稱「喂？小曼喔？」。 ││被告林發洋稱「恩」。 ││被告施慶成稱「你先拿給他沒關係阿！他今天會處理阿││ ！先拿一個給他，他今天會處理阿！先拿││ 一個給他」。 ││被告林發洋「要幹嘛？」。 ││證人邱男俊「叫你先拿一個給我啦」。 ││被告施慶成稱「恩」。 ││被告林發洋「阿他也拿300了阿」。 ││被告施慶成「有喔！好啦，沒關係阿。拿給他阿！」。│└────────────────────────┘此有通訊監察譯文1 份可參（見偵一卷第176 頁）。可知證人邱男俊致電被告施慶成，要求被告施慶成向被告林發洋溝通，請被告林發洋拿物品給邱男俊，後被告2 人直接對話，被告施慶成即請被告林發洋「拿一個」給邱男俊，而被告2人與邱男俊在電話中所指之物係海洛因，業經被告2 人及證人邱男俊所是認，顯見確有被告施慶成指示被告林發洋交付毒品給邱男俊之情事。此外證人邱男俊於107 年6 月5 日為警採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，判定邱男俊上揭尿液檢體呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司報告編號KH/0000/00000000號可參（見偵一卷第147 頁）。是被告施慶成於事實一、㈣（即附表三編號2 ）所示時地，指示被告林發洋取其寄放之海洛因1 包交與邱男俊乙情，應可認定。

⒉然被告施慶成辯稱: 係單純轉讓海洛因云云，是應審究者厥為被告施慶成有無營利之意圖及價金是否已有收取乙節。被告林發洋於本院已供承: 邱男俊的部分有販賣，販賣毒品所得300 元確實在我手上等語（見本院卷第215 頁反面）；且證人邱男俊於偵查中證稱:107年6 月5 日施打之海洛因，是我跟林發洋買的等語（見偵一卷第156 頁），另觀之被告2人與證人邱男俊之上開通話內容，被告施慶成具體講述「他（邱男俊）今天會處理」，依常理而言，如為無償轉讓毒品，被告施慶成何須於電話中向被告林發洋提及邱男會於今日內「處理」；且由後續被告林發洋回應「他（邱男俊）也拿300 了」等語，被告施慶成所謂之「處理」，即為金錢對價，應屬合理之推論；參以被告施慶成於107 年9 月25日偵查中供承「我承認我販賣海洛因給邱男俊」（見偵二卷第82頁）、於107 年10月19日偵查中供述「邱男俊與齊興宇的錢都是林發洋收的，我還有拿到錢」（見偵二卷第83頁）、於原審107 年10月29日接押訊問時供承: 「起訴書所載犯罪事實全部都是實在的」（見原審訴一卷第119 頁）、於原審107年11月12日準備程序時供述: 「（對於檢察官起訴之犯罪事實是否承認? ）承認」（見原審訴一卷第183 頁）各等語，益見其等通話中所提及之300 元確為交易毒品之金錢對價無訛，而可補強共同被告林發洋、證人邱男俊前開證述之真實性。

⒊證人邱男俊雖於原審審理中翻異前詞改證稱：沒有算錢，是請我的，我拿300 元跟毒品無關，是我要還林發洋的錢等語（見原審訴一卷第328 頁）。然證人邱男俊於偵查中已明確證稱係「買」海洛因，如前⒉之所述，另證人邱男俊於原審審理中證稱：我認識林發洋不久，林發洋腳在痛好像沒工作，我不知道他是否有積蓄；我忘記借錢原因等語（見原審訴一卷第330 、331 頁），證人邱男俊何以會向無工作又不知有無積蓄之被告林發洋借款，且證人邱男俊不僅於警詢、偵查中未曾提及借款乙情，亦無法合理說明借款事由，顯不合情理，難予憑採。

⒋綜上，被告林發洋於本院所為自白，核與事實相符，被告施慶成所辯，則屬卸責之詞，難予採信，是被告2 人共同販賣海洛因與邱男俊乙情，應可認定。

㈣事實一、㈤被告林發洋販賣甲基安非他命與李宗倫未遂部分:

⒈證人李宗倫於偵查中證稱：我當時是去林發洋家中要跟他買安非他命，我跟他說我是志坤的親戚，在這次之前我有跟他買過一次，如果要進屋內要跟他說我是志坤的親戚，當天我五點騎腳踏車到他住處，邱男俊幫我開門，進去之後，我先給林發洋1,000 元，我的安非他命還沒有弄給我，警方就衝進來，邱男俊還有跟林發洋說1,000 元的安非他命沒有那麼少，不然你也弄一點安非他命到水車請他吃等語（見偵一卷第86頁）；證人齊興宇於偵查中證稱：5 點時李宗倫來找林發洋，是邱男俊幫他開門，我有聽到李宗倫要跟林發洋買1,000 元等語（見偵一卷第92頁），於原審審理中證稱：李宗倫約是警察進來前5 分鐘左右到林發洋住處，找林發洋拿安非他命，我有聽到李宗倫跟林發洋要安非他命，記憶中好像是林發洋問要他要拿多少，但我沒很仔細聽等語（見原審訴一卷第305 、307 頁）；證人邱男俊於偵查中證稱：李宗倫進來之後說要買1,000 元的安非他命，我就跟林發洋說不然用一點點到水車請李宗倫吃等語（見偵一卷第156 頁），於原審審理中證稱：李宗倫是警察來之前那段時間來的，林發洋的腳在痛，所以我去開門，李宗倫進來時，我不知道他說什麼，後來有說到安非他命的事情；李宗倫有跟林發洋說到安非他命，但是我不清楚說了什麼等語（見原審訴一卷第320 頁）。是上開證人所述互核大致相符，此外，復有白色結晶1 包、現金1,000 元扣案可憑，又上開白色結晶經送驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重0.262 公克、驗後淨重0.250 公克），有高雄市立凱旋醫院107 年8月9 日高市凱醫驗字第54616 號濫用藥物成品檢驗鑑定書2份在卷可稽（見偵一卷第127-5 頁），是證人李宗倫證稱以1,000 元向被告林發洋購買甲基安非他命，被告林發洋已收取1,000 元，但尚未交付甲基安非他命等情，應堪採信。

⒉被告林發洋雖於本院辯稱李宗倫是來問我之前跟他借的2000元何時要還他，與購買毒品無關云云。然被告林發洋就李宗倫案發當天為何至被告林發洋住處乙節，於警詢、原審羈押訊問時供稱: 他是來找我講話（見警一卷第9 頁）、李宗倫來找聊天等語（見聲羈一卷第28頁），於偵查中及原審準備程序均供述: 李宗倫來找我，還沒有說什麼警察就進來了等語（見偵一卷第205 頁、原審訴一卷第187 頁），均未提及李宗倫係前來詢問被告林發洋何時還款一事，而且被告林發洋上開所辯，亦與其於原審審理時所供: 當天李宗倫借我2000元等語（見原審訴一卷第358 頁），及證人李宗倫於原審改證稱: 案發當天我是借林發洋2000元等語（見原審訴一卷第352 頁）相歧，是被告林發洋上開所辯，已難憑信。至證人李宗倫雖於原審審理中翻異前詞改證稱：林發洋說要跟我借2,000 元，我去他家的目的就是借他2,000 元，我拿2,000 元給林發洋時，刑事組就進去攻堅了，警察誤以為我要跟林發洋買毒等語（見原審訴一卷第350 、351 、353 頁），然其亦於原審審理中證稱：我跟林發洋才認識3 天，我不知道他的工作為何，他說明天就會還我，沒有算利息等語（見原審訴一卷第355 、357 頁），衡酌貸與人在不了解借款人工作、有無能力償還之情形下，願意自行攜款至借款人家中無息借貸，實與一般常情有違，是證人李宗倫於原審審理時所述，應係迴護被告林發洋之詞，難予採信。

⒊又被告林發洋雖辯稱：我並未向李宗倫收款，扣案之1,000元是我自己的云云。然證人邱男俊、李宗倫、齊興宇均證稱其二人有敘及金錢，且被告林發洋著手準備甲基安非他命如前。而以一般毒品交易，因購毒者急需購買、毒品來源覓得不易、販毒者惟恐無處收款等因素，多以購毒者之交易地位較為弱勢，而須購毒者先行交付金錢，販毒者始願意交付毒品。又證人李宗倫進門時並非報自己本名，而係須自稱自己為志坤的親戚，被告林發洋才願意委由邱男俊應門，顯見其等之關係相當陌生，被告林發洋更無可能在未收款前即先行著手準備毒品欲交付，當已收取價金，則被告林發洋此部分辯解亦非可採。綜上，被告林發洋販賣甲基安非他命與李宗倫乙情，應可認定。

㈤另販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查本案購毒者並不知悉被告2 人向其毒品上手取得毒品之實際過程及其對價，則被告2 人藉此機會，利用轉手機會從中賺取「價差」乃至「量差」，即與一般常情無違。且毒品交易屢為政府檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，此乃眾所周知之事，衡以一般常情與事理而論，被告2 人與購毒者非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付海洛因或甲基安非他命並收取價金之理？又被告林發洋當時腳受傷、無業，被告施慶成經濟狀況不佳（見原審訴一卷第384 頁），當不至於大方無償轉讓毒品與和其等並非至交之購毒者，是其等事實一、㈠至㈤均有營利意圖，應可認定。

㈥事實更正：

⒈關於附表一編號4 （即起訴書附表編號6 ），證人呂金龍於警詢、偵查中並未敘及所交易毒品之具體分量，即依被告施慶成於警詢之供述（見警三卷第8 頁），補充此部分之海洛因數量為2 包、重量各約0.5 公克之犯罪事實。

⒉關於附表二部分（即起訴書附表編號2 、5 ），起訴書雖未敘及宋瑞中知情與否，然被告施慶成於原審審理時陳稱：我請宋瑞中幫忙送東西，他應該都知道是毒品等語（見原審訴一卷第382 頁），且併辦意旨書已敘及其與宋瑞中共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡為附表二所示犯行（見原審訴一卷第261 頁），則起訴書此部份應予補充，併此說明。又附表二編號2 起訴書漏載屈臣氏門口，然其等通訊監察譯文中明確約定在屈臣氏門口（見警三卷第94頁），併予補充。

⒊關於附表三編號2 部份（即起訴書犯罪事實二、㈡），起訴書雖認邱男俊於107 年6 月5 日下午2 時許以500 元之價格向被告2 人購買海洛因1 小包，然漏未敘及被告施慶成以門號0000000000號行動電話與邱男俊聯繫乙情，此有上開譯文可資認定，此部分應有誤會，應予更正及補充。

㈦綜上所述，被告施慶成就事實一、㈠、㈡（即附表一、二）部分、被告林發洋就事實一、㈣（即附表三編號2 ）部分之前開任意性自白，核與事實相符，均堪採信。被告施慶成就事實一、㈣（即附表三編號2 ）部分、被告林發洋就事實一、㈢（即附表三編號1 ）及事實欄一、㈤部分所為前開辯解，並非可採。本件事證明確，被告2 人前開犯行，均堪認定，應予依法論科。

四、論罪

㈠核被告施慶成事實一、㈠、㈡（即附表一、二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共6 罪）；被告林發洋事實一、㈢（即附表三編號1 ）所為，亦係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（1 罪）；被告施慶成、林發洋事實一、㈣（即附表三編號2 ）所為，亦均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（1 罪）；被告林發洋事實一、㈤所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告施慶成與宋瑞中就事實一、㈡所示犯行，被告施慶成與林發洋就事實一、㈣所示犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2 人意圖販賣而持有毒品之低度行為，均為其等販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告施慶成如附表二編號1 所示犯行，雖有兩次交付毒品之舉，目的為同次交易，犯罪之時間甚為密接，手法相同，各次行為之獨立性極為薄弱，難以強行分離而論以數罪，應為接續犯之單純一罪。被告林發洋所犯上開販賣毒品之3 罪，被告施慶成所犯上開販賣毒品之7 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡加重減輕事由

⒈累犯：

⑴被告施慶成前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）分別以100 年度審訴字第3944號、101 年度審訴字第1208號判決判處有期徒刑11月、6 月、11月、11月、6月確定，上開各罪嗣經同法院以101 年度聲字第4494號裁定定應執行有期徒刑3 年2 月確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經高雄地院以101 年度審訴字第2735號判決判處有期徒刑11月確定（下稱乙案）；上開甲、乙兩案與另案殘刑之11月30日接續執行，於105 年11月11日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於106 年4 月9 日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見原審訴一卷第89至114 頁），其受徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯事實欄一、㈠、㈡、㈣（即附表一、二及附表三編號2 ）所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

⑵依司法院大法官於108 年2 月22日公布釋字第775 號解釋略以：刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。經查，被告施慶成已有多次違反毒品危害防制條例之前科，入監執行假釋期滿後，隨即於5 年內再犯本件販賣毒品罪，足認其有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱，確有延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要，因認被告施慶成所犯事實欄一、㈠、㈡、㈣（即附表一、二及附表三編號2 ）所示各罪，均有加重其最低本刑之正當理由，爰依刑法第47條第1 項規定，除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第65條第1 項規定不得加重外，均加重其刑。被告施慶成之辯護人主張本案無累犯加重其刑之適用云云，要無可採。

⒉毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑部分：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動機為何，不生影響。換言之，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，甚至自白後有無翻異，祇要其在偵查及審判中，均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院107 年度台上字第3759號裁判要旨參照）；又按所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，不以言詞坦認為必要，縱以書面坦承犯行，亦屬之（最高法院107 年度台上字第2797號裁判要旨參照）。經查：

⑴被告施慶成對於事實一、㈠、㈡、㈣部分，於偵查及原審審理時均坦承全部犯罪事實，則就其上開犯行，有期徒刑部分先加後減，死刑、無期徒刑部分減輕其刑。

⑵被告林發洋對於事實一、㈣（即附表三編號2 ）部分，於偵查中107 年10月12日刑事答辯狀記載: 「一、被告『坦承』於民國（下同）107 年6 月5 日販賣第一級毒品海洛因與邱男俊（毒品危害防制條例第4 條第1 項）: ㈠實則，邱男俊本係以電話聯繫施慶成，要向施慶成購買海洛因，僅因施慶成不便交付毒品，便指示被告將海洛因交付給邱男俊，被告遂聽從施慶成指示，於107 年6 月5 日交付海洛因給邱男俊施用，然被告並未向邱男俊收取新台幣五百元價金，雖如此，被告仍坦承有交付海洛因給邱男俊之事實，且亦知悉邱男俊與施慶成聯繫毒品買賣一事」（見偵一卷第211 頁），是依其供述內容，就與共同被告施慶成共同販賣海洛因予邱男俊之事實已為肯定之供述，雖仍否認收取邱男俊交付之300元，但對於與共同被告施慶成有意圖營利之犯意聯絡，業已肯認，加以其亦坦承交付海洛因予邱男俊，應屬對共同販賣第一級毒品之犯行為自白，又被告林發洋於本院審理中坦承事實一、㈣（即附表三編號2 ）所示販賣第一級毒品之犯行，已如前述，足見其就此部分犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用:按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。其立法理由係為有效追查毒品來源，基於鼓勵具體提供毒品上游資訊，以利追查，而得斷絕毒品供給，杜絕毒品泛濫，須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，並因而查獲而言（最高法院105 年度台上字第554 號判決意旨參照）。

⑴查被告施慶成所供述之毒品來源柯宏璋，雖為警方於107年10月29日循線查獲，有高雄市政府警察局刑事警察大隊107 年11月20日高市警刑大偵八字第000000000 號函暨檢附之職務報告、解送人犯報告書各1 份可參（見原審訴一卷第275 、279 、281 至287 頁），並經臺灣橋頭地方檢察署檢察官於108 年2 月15日以107 年度偵字第11034 號、11337 號、108 年度偵字第745 號，就柯宏璋販賣第一級毒品予被告施慶成之犯罪事實起訴在案，此有上開起訴書在卷可憑（見本院卷第161 至163 頁反面）。然高雄市政府警察局刑事大隊偵辦被告施慶成涉嫌販賣毒品案件，於107 年9 月3 日緝獲被告施慶成到案，有關被告施慶成於警詢筆錄中供稱之毒品上游柯宏璋，該大隊緝獲被告施慶成到案前，即因通訊監察被告施慶成期間，由其通訊監察譯文內容得知被告施慶成之毒品來源係向綽號「阿璋」之柯宏璋所取得等情，有高雄市政府警察局刑事大隊108年4 月25日高市警行大偵八字第00000000號函檢送職務報告暨刑事案件報告書各1 份在卷可考（見本院卷第179 至184 頁），並經證人即承辦員警林志鴻於本院證述甚詳（見本院卷第196 至197 頁），是雖被告施慶成之供述對檢警偵辦柯宏璋犯罪仍有助益，此有上開職務報告在卷可參，然究非因其供述方使檢警知悉而發動偵查，而無該條項之適用。

⑵至被告林發洋僅供稱毒品係向綽號「阿雄」之人購得，並稱不知真實姓名，未提及施慶成涉嫌販賣毒品等情，故並未因而查獲等情，有高雄市政府警察局楠梓分局10 7年12月7 日高市警楠分偵字第OOOOOOOOOOO 號函及職務報告1份可參（見原審訴一卷第289 至291 頁），亦無上開減刑事由適用。

⒋被告林發洋就事實一、㈤犯行已著手於販賣行為之實行，然未及得手而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑減輕之。

⒌按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4 條第1 項前段定有明文。惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。經查被告2 人所犯販賣第一級毒品海洛因犯行部分，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然渠等所得價金尚非甚鉅，其販賣毒品情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論。又販賣第一級毒品罪，最輕本刑即為無期徒刑，被告林發洋所犯事實欄一、㈢（即附表三編號1 部分）並無何減刑事由，縱被告施慶成就事實欄一、㈠、㈡、㈣（即附表一、二及附表三編號2 ）及林發洋就事實欄一、㈣（即附表三編號2 ），均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，法定最輕本刑亦為15年以上之有期徒刑，不可謂不重，且警方亦認被告施慶成對於溯源追查毒品上手過程，實有助益，有上開高雄市政府警察局刑事警察大隊函文可考，是依其等之犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告林發洋所犯事實一、㈢、㈣（即附表三編號1 、2 ）所示之販賣第一級毒品犯行；被告施慶成所犯事實欄一、㈠、㈡、㈣（即附表一、二及附表三編號2 ）所示之販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。至被告林發洋事實一、㈤之販賣第二級毒品部份，最低法定刑度為有期徒刑7 年，當無使一般人認仍失之過苛，亦無情輕法重或情堪憫恕之情，難認有何客觀上足以引起一般人同情之情節，即無再適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，爰不另依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

五、撤銷改判部分（即被告施慶成附表三編號1 部分、被告林發洋事實一、㈢、㈣，即附表三編號1 、2 部分）

㈠有罪部分（即被告林發洋事實一、㈢、㈣，即附表三編號1、2 部分）:原審認被告林發洋犯事實一、㈢、㈣（即附表三編號1 、2）所示犯行，事證明確，論罪科刑，固非無見。惟查: ⒈被告林發洋就事實一、㈢（即附表三編號1 ）所示販賣第一級毒品部分，係單獨販賣予齊興宇，未與共同被告施慶成共犯，如前所述，原審論以2 人共同販賣，並依共犯責任共同原則，宣告沒收共同被告施慶成所有之電子磅秤1 台，尚有未洽；⒉被告林發洋就事實一、㈣（即附表三編號2 ）販賣第一級毒品部分，於偵查及本院均坦承全部犯罪事實，故此部分應有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，原審未予適用，即有違誤。被告林發洋就事實一、㈢（即附表三編號1 ）所示犯行，仍執前詞否認犯罪，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，另被告林發洋就事實一、㈣（即附表三編號2 ）部分所示犯行，以原判決未依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，提起上訴，為有理由，自均應由本院就原判決關於被告林發洋犯事實一、㈢、㈣（即附表三編號1 、2 ）所示之罪，及附麗之應執行刑部分，均予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告林發洋明知海洛因係第一級毒品，足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍基於營利之目的，販賣第一級毒品予他人施用2 次，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，且被告林發洋就事實一、㈢部分，始終否認犯行，然就事實一、㈣部分則坦承犯行之態度，且被告林發洋販賣毒品之數量非鉅，就事實一、㈣所示犯行，雖僅聽從共同被告施慶成之指示，惟仍分擔交付毒品及收取價金之構成要件；兼衡被告林發洋自述其國中畢業、無業、重聽、腳半癱、經濟狀況不佳、未婚，暨其犯罪之動機、手段、犯罪情節及生活狀況等一切情狀，就事實一、㈢、㈣所示犯行，分別量處附表三編號1 、2 「本院主文」欄所示之刑。

㈢沒收

⒈按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2 項（即前述供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項（即前述犯罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。準此，關於販賣毒品所用之物，應先適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品之犯罪所得，應適用刑法第38條之1 第1 項前段、第3項規定，宣告沒收屬於犯罪行為人之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉被告林發洋犯如附表三編號1 所示販賣第一級毒品所得之現金500 元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告林發洋如附表三編號1販賣毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。至被告林發洋與共同被告施慶成犯附表三編號2 所示共同販賣第一級毒品部份，則應就共犯各人實際所得之數為沒收或加追徵之諭知（最高法院104 年第13次及第14次刑庭會議決議㈠參照）。經查，如附表三編號2 犯行之價金，為被告林發洋所收取，業經本院論述如前，就犯罪所得之分配，共同被告施慶成則陳稱其如附表三編號2 所示犯行並未獲得價金（見本院卷第214 頁反面），本院審酌此次交易後不久，被告林發洋即為警查獲，被告林發洋成確實可能未及與共同被告施慶成分潤，因而認定此部份犯罪所得為被告林發洋獨得，核屬被告林發洋之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告林發洋所犯如附表三編號2 之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。

⒊共同被告施慶成門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），供如附表三編號2 所示犯行所用，有上開通訊監察譯文可參，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定及共犯責任共同原則，在被告林發洋前開罪刑項下就該行動電話（含SIM 卡1 張）為沒收之諭知，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋扣案之內含海洛因之注射針筒1 支、海洛因1 包為共同被告施慶成所有，為其供述在卷（見原審訴一卷第365 頁），且為其與被告林發洋共同販賣所用，均如前述，又上開物品經檢驗結果含有第一級毒品海洛因成分，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告林發洋最後一次販賣第一級毒品（即附表三編號2 ）之罪刑項下沒收銷燬之。又上開物品之包裝袋、針筒，因與內裝之毒品難以析離，均應視同毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於上開罪刑項下沒收銷燬。至送驗耗損部分因已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。

⒌扣案之電子磅秤1 台，為共同被告施慶成所有並寄放於被告林發洋處，為其2 人供述在卷（見原審訴一卷第365 頁），又電子磅秤無非在度量毒品重量，應為其等磅秤所販賣毒品份量所用，則應依刑法第38條第2 項前段規定及共犯責任共同原則，在被告林發洋附表三編號2 共同販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收。

⒍宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。扣案之已使用過注射針筒1 支、玻璃球吸食器1 支、夾鏈袋1 包，被告林發洋於警詢中自承：注射針筒是我自己要注射毒品使用的，玻璃球吸食器是我要施用安非他命使用的，夾鏈袋是我自己要抓毒品的量使用的（見警一卷第7 頁），分別為被告林發洋所有供其施用第一、二級毒品犯行所用之物；另扣案之被告林發洋手機，卷存證據（如通訊監察譯文）並未見其用於販賣毒品所用，均與本案犯罪並無直接關連，自無庸為沒收之諭知，併此敘明。

㈡無罪部分（即被告施慶成附表三編號1部分）:

⒈公訴意旨另以：被告施慶成意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，而與共同被告林發洋共同為如附表三編號1 所示之販賣第一級毒品海洛因予齊興宇之犯行，因認被告施慶成此部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪云云。

⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，仍不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。犯罪行為內容不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅參與犯罪之人所得體驗，即學說上所稱行為之秘密性。而被告之所以任意自白犯罪，其動機有出於自責悔悟者，有因心生畏怖或圖邀寬典者，亦有蓄意頂替或別有企圖者，故如要判定被告自白之真偽，不僅應查證其自白內容，是否已暴露行為之秘密性，有無其他補強證據，更應詳察其自白之動機、取得自白之過程等情況，始足以發現真實。是被告或共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院93年度台上字第4221號判決、107 年度台上字第3369號判決意旨參照）。又人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院101 年度台上字第6199號、104 年度台上字第3178號判決意旨參照）。

⒊公訴意旨認被告施慶成涉犯上揭犯行，無非以被告施慶成於偵查中之自白、證人齊興宇偵查中之證述、證人齊興宇經警帶回所採尿液送鑑定，呈現毒品海洛因經人體施用代謝產物之陽性反應等，為其論罪依據。

⒋訊據被告施慶成堅決否認販賣第一級毒品予齊興宇之犯行，辯稱: 案發當時我不在場，不可能拿海洛因給齊興宇，我也沒有寄放海洛因在林發洋處委其出售，或同意林發洋可將我的海洛因售出云云。辯護人則為被告施慶成辯護稱: 被告於偵查及原審坦承犯罪，係因涉犯多條販賣第一級毒品罪，而毒品實務上，若一條否認，其刑度會比坦承各罪之量刑及定執行刑重，本件附表一、二之犯行，確實較無爭議，若因爭執被訴販賣第一級毒品予齊興宇部分犯行，而無自白減刑之規定，其量刑則與各罪均否認者，無甚大差別，此亦為檢察官所勸諭之心證，故此部分應審酌卷內資料斟酌等語。

⒌經查:

⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。又販毒之人於檢警時、偵訊時，因部分犯行事證明確，為求全部均有減刑之適用，對於檢警所指證之全部犯行，不論是否有證據證明，均會全部予以承認，之後於法院審理時亦同，除可依上開規定減刑外，於定執行刑時亦可為對其較有利之酌定，而不予爭執。事實上，於實務上之運作上亦經常有此情況發生。本件被告施慶成於107 年10月19日偵查中固供述: 「我承認我有販賣海洛因給齊興宇，我把毒品放在林發洋那裡，請林發洋幫我拿給齊興宇」（見偵二卷第83頁），及於原審107 年11月12日準備程序、107 年12月11日審理中坦承被訴販賣第一級毒品予齊興宇部分犯行（見原審訴一卷第183 、381 、386 頁），惟被告施慶成於107 年9 月3 日原審羈押訊問時，本否認此部分犯罪，而供稱: 當時我不在，後來他們才轉找林發洋，為何會說是我叫林發洋賣毒品給他們等語（見聲羈二卷第31頁），於同年月25日偵查中亦供述: 當時我不在，我也沒有叫林發洋拿海洛因給齊興宇等語（見偵一卷第200 頁），於107 年10月19日同日之偵查中，則先否認此部分犯行，嗣始自白犯行，坦言「我承認我有販賣毒品海洛因給齊興宇，我把毒品放在林發洋那裡，請林發洋幫我拿給齊興宇」等語（見偵二卷第81、83頁），後於原審107 年11月12日準備程序雖仍承認此部分犯行，但又供述:事實上我有賣給別人，但是如果我今天說我沒有賣給齊興宇也沒有人會相信，事實上林發洋賣給齊興宇的部分我真的不知道等語（見原審卷一第189 頁），然於原審107 年12月11日審理時又否認犯罪，改稱:6月4 日那次我不在場，根本不知道發生什麼事情、500 元的部分我不知道等語（見原審訴一卷第315 、334 頁），是被告施慶成雖於原審107 年12月11日審理期日最後雖坦承此部分犯行（見原審訴一卷第381頁），但在此之前，既數度否認犯行，態度游移不定，參以其於原審所供: 事實上我有賣給別人，但是如果我今天說我沒有賣給齊興宇也沒有人會相信，事實上林發洋賣給齊興宇的部分我真的不知道之語，如上所述。據此，被告施慶成之辯護人辯護稱被告施慶成對於檢察官所起訴之事實，因顧忌其若有部分否認將會影響其偵、審中自白可以酌減其刑之適用，及定執行時法院為有利之酌定，而全部認罪，即非無據，且於實務上確有實益。是被告施慶成雖於原審判決後，認原審之認定及判決對其不利，再爭執被訴販賣第一級毒品予齊興宇之犯行，惟依上所述，實難認其於本院之辯解，即不足採信。

⑵且依齊興宇偵查中所證：6 月4 日早上8 點半，我是要找阿成（即施慶成）買海洛因，阿成不在我就跟林發洋買500 元的海洛因，林發洋將海洛因弄在針筒交給我，我就在林發洋家中施打海洛因，當時邱男俊也在場等語（見偵一卷第92頁），於原審審理中證稱：我是早上8 點半找林發洋拿500 元的海洛因，邱男俊在場，當天我沒有遇到施慶成，我要找阿成但是他不在，我拿錢給他（即林發洋），他拿一個袋子，他那邊有注射的針，拿一支給我，我就裝在裡面注射，我注射完就走了，是林發洋單獨賣我等語（見原審訴一卷第30 3、304 、308 、309 、313 頁），實未見被告施慶成參與共同被告林發洋販賣第一級毒品予齊興宇之犯行。

⑶至證人齊興宇雖於偵查中證稱: 「阿成是林發洋的上手，林發洋只是幫助阿成賣毒品」等語（見偵一卷第91至92頁），於原審更證稱: 上揭偵訊筆錄係指林發洋幫阿成一起賣毒品等語（見原審訴一卷第308 頁），惟經本院細繹證人齊興宇於原審之證詞內容，已認定其於偵查及原審所為上開證述，並非親自見聞，而係其聽聞自他人之傳聞之詞，不足採信，如前所述；況且證人即共同被告林發洋亦始終否認被告施慶成為其上手或與之共同販賣毒品乙節，自無從憑此遽為被告施慶成不利之認定，而認其有與共同被告林發洋共同販賣毒品予齊興宇之事實。

⑷另證人齊興宇於偵查中證稱: 「阿成有找我要我翻口供」（見偵一卷第92頁）、於原審證稱: 施慶成曾要我翻口供，就說不是跟他或林發洋買的云云（見原審訴一卷第310 頁），且被告施慶成於原審亦坦承: 那天他們被抓時，出來之後我有找齊興宇，我叫他不要陷害人，因為買賣毒品的罪很重等語（見原審訴一卷第315 頁）。惟此僅得證明被告施慶成於案發後曾請託證人齊興宇配合，勿指認被告施慶成或共同被告林發洋販賣毒品之事實，尚難憑此逕認被告施慶成有與共同被告林發洋共同販賣毒品事實；況且審諸證人齊興宇於警詢僅證稱其向共同被告林發洋購買海洛因，而未提及向被告施慶成或其與共同被告林發洋2 人購買毒品，則被告施慶成指示證人齊興宇配合，是否僅係為其本人開脫罪責，而全無為共同被告林發洋脫免罪責之意，並非無疑義；參以被告施慶成與共同被告林發洋本為朋友關係，此經被告施慶成於偵查中供承在卷（見偵一卷第178 頁），案發前2 、3 週被告施慶成又曾借住共同被告林發洋住處，亦經共同林發洋於本院供述在卷（見本院卷第153 頁），則被告施慶成基於其與共同被告林發洋間之情誼，而請託證人齊興宇配合勿指認共同被告林發洋，亦屬情理之常。是僅憑證人齊興宇上開證詞，尚無從據為被告施慶成不利之認定。

⑸至證人齊興宇經警採尿結果，雖呈可待因、嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年6 月15日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見警一卷第43頁、偵一卷第143 頁），惟證人齊興宇既於採尿前一日，曾自共同被告林發洋處取得海洛因施用，如前所述，則此驗尿檢驗報告，即不得逕採為被告施慶成有與共同被告林發洋共同販賣第一級毒品予齊興宇之證據。

⑹綜上所述，被告施慶成於偵查及原審雖自白於附表三編號1所示時、地，與共同被告林發洋共同販賣第一級毒品予齊興宇，惟證人齊興宇既係與共同被告林發洋直接交易，又無證據證明被告施慶成事先有寄放海洛因在共同被告林發洋處，並授意其可將海洛因出售，或其等毒品互通有無，而與共同被告林發洋有共同販賣第一級毒品予齊興宇之犯意聯絡或行為分擔，被告施慶成所為自白此部分犯罪之陳述，即與卷證不符，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，應為被告施慶成有利之認定。檢察官所舉之證據尚難證明被告施慶成與同共同被告林發洋共同販賣第一級毒品予齊興宇之犯罪事實，此外，復查無其他積極證據足資證明被告施慶成有檢察官所指之此部分共同販賣第一級毒品犯行（即起訴書犯罪事實欄二、㈠部分），揆諸前開說明，就被告施慶成被訴此部分，應為無罪諭知。

⑺原審失察，遽論被告施慶成涉有此部分犯罪，尚有違誤。被告施慶成上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院就該部分及定執行刑部分，予以撤銷改判，並依法諭知被告施慶成此部分無罪。

六、上訴駁回部分（被告施慶成事實一、㈠、㈡、㈣，即附表一、二及附表三編號2 部分、被告林發洋事實一、㈤部分）：

㈠原審就此部分以被告2 人罪事證明確，並審酌被告2 人無視法律禁令，明知毒品氾濫可能造成社會隱憂，竟販賣毒品，造成毒品流通，所為殊值非難，並審酌被告施慶成犯後坦承全部犯行、被告林發洋否認犯行之態度，共犯間行為分擔，及各次販賣毒品之金額及數量等情節，暨考量其等犯罪動機、素行（參見卷附上開被告前案紀錄表之記載，但累犯不重複評價），及被告林發洋自述國中畢業之智識程度、入監前無業、重聽、腳半癱之身體狀況、經濟狀況不佳、未婚無子之生活狀況，被告施慶成自述國中畢業，收押前從事臨時工，月薪平均1 、2 萬元，經濟狀況不佳，收押前與國中一年級的女兒、姊姊同住之生活狀況等一切情狀，分別就被告施慶成量處如附表一、二及附表三編號2 「原審主文」欄所示之刑，及就被告林發洋販賣第二級毒品未遂罪部分，量處有期徒刑3 年8 月。並就沒收部分，敘明: ⒈扣案之現金1,000 元，為被告林發洋販賣第二級毒品未遂之犯罪所得，應於其該項罪刑項下宣告沒收。被告施慶成如附表一販賣毒品所得之現金，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告施慶成如附表一販賣毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至如附表二所示之犯行，被告施慶成坦認均有收取價金，已如前述，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告施慶成如附表二販賣毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至如附表三編號2 所示犯行之價金，則為共同被告林發洋所收取，被告施慶成並未獲得價金，此部分犯罪所得為共同被告林發洋獨得，被告施慶成既未取得或分得財物，自無犯罪所得沒收之問題。⒉被告施慶成門號0000000000、0000000000號行動電話各1 支（各含SIM 卡1張，各次犯行使用何支門號均詳如附表所示），用於如附表

一、二及附表三編號2 所示犯行之用，有上開通訊監察譯文可參，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，在被告施慶成前開罪刑項下就各該行動電話（各含SIM 卡1 張）為沒收之諭知，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至如附表二所示犯行，共犯宋瑞中與被告施慶成聯繫所用之門號0000000000號行動電話、0000000000號行動電話，雖未扣案，但為宋瑞中犯罪所用，有通訊監察譯文可證，不問為何人所有，亦同應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定及共犯責任共同原則，在被告施慶成如附表二所示犯行罪刑項下沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⒊扣案之甲基安非他命1 包為被告林發洋所有，供賣第二級毒品未遂所用，又上開物品經檢驗結果含有第二級毒品甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告林發洋販賣第二級毒品未遂之罪刑項下沒收銷燬之。又上開物品之包裝袋與內裝之毒品難以析離，應視同毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於上開罪刑項下沒收銷燬。至送驗耗損部分因已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。⒋扣案之內含海洛因之注射針筒1 支、海洛因1 包為被告施慶成所有，供與共同被告林發洋2 人共同販賣所用，又上開物品經檢驗結果含有第一級毒品海洛因成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告施慶成附表三編號2 之罪刑項下沒收銷燬之。又上開物品之包裝袋、針筒，因與內裝之毒品難以析離，均應視同毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於上開罪刑項下沒收銷燬。送驗耗損部分因已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。⒌扣案之電子磅秤1 台，為被告施慶成所有並寄放於共同被告林發洋處，又電子磅秤無非在度量毒品重量，應為其等磅秤所販賣毒品份量所用，則應依刑法第38條第2 項前段規定及共犯責任共同原則，被告施慶成附表三編號2 共同販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收。經核原判決就此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告施慶成上訴意旨略以：⑴本件應無累犯加重之適用；⑵原審所定執行刑過重云云，惟就被告施慶成上訴意旨⑴部分所示，業經本院指駁說明如前，此部分上訴為無理由，應予駁回；又原審判決就被告施慶成附表三編號1 有罪部分暨定應執行刑部分既經本院撤銷，如前所述，則被告施慶成上訴意旨⑵部分關於原審判決定應執行刑過重之指摘，即無所附麗，應由本院為刑之量定時，再予斟酌。另被告林發洋上訴猶執前詞，否認販賣第二級毒品未遂部分犯罪，為無理由，亦經本院詳予說明如前，亦應予駁回。

七、定執行刑:按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑。查被告施慶成前揭論罪科刑之附表一、二及附表三編號2 所示販賣第一級毒品犯行之販賣對象人數，其犯罪時間均在107 年6 月至8 月間，犯罪時間密接，且出於相類之犯罪動機，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；刑事不法並未因之層昇，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告施慶成造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告施慶成行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），從而就被告施慶成所犯附表一、二及附表三編號2 所示之罪，合併定其執行刑如主文第5 項所示。

八、至被告林發洋因另有施用毒品之罪刑非本院審理範圍，爰不就本案審理部分為無謂之應執行刑裁定，附此敘明。

九、併案審理之依據:臺灣橋頭地方檢察署檢察官移送被告施慶成併辦部分（107年度偵字第11374 號）與本案起訴部分屬相同犯罪事實之同一案件，本院自得併予審判，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第47條第1項前段、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。