臺灣高等法院96年度上訴字第1486號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1486號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　(

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴緝字第5號，中華民國96年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第298號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第二級毒品案件，2 次經執行觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經台灣士林地方法院檢察署檢察官分別於民國 (下同)88 年6月9日以88年度偵字第4151號、88年8月30日以88年度毒偵字第128號處分書處分不起訴。復因施用第二級毒品案件，經原審92年度毒聲字第393 號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正，於93年1月9日戒治報結執行完畢；同一案件並經檢察官以92年毒偵字第42號起訴書提起公訴，經原審以92年度易字第172號判決判處有期徒刑一年，因被告上訴後又撤回確定，於93年12月27日執行完畢。仍不知悔改，復基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，自94年8月間起至95年1月13日止，多次在臺北市市30號3樓、臺北市○○區○○路129巷8號住居處以及友人住處等地，以針筒注射之方式連續施用第一級毒品海洛因，其頻率為每半月或1月施用1次。嗣為警於95年1月17日下午8時50分許，在臺北縣淡水鎮○○街6巷口處為警查獲，並扣得其持有之第一級毒品海洛因（毛重0.18公克，淨重0.08公克）。

二、案經台北市政府警察局內湖分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，業據被告甲○○坦承不諱；而被告所持有為警查扣之白粉確含有第一級毒品海洛因成分，淨重0.08公克等情，有法務部調查局95年3月7日調科壹字第040004220號鑑定通知書附卷可稽（偵查卷第74頁參照）。並有上開第一級毒品海洛因淨重0.08公克扣案可資佐證被告前述任意性自白為實在。雖被告於95年1月17日晚間採集之尿液經檢驗結果，呈鴉片類（可待因、嗎啡）陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司95年2月6日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可考（偵查卷第68頁參照）；然查：海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函影本可參（附於原審卷）。而被告坦承最後一次施用第一級毒品海洛因之時間為95年1月13日，係95年1月17日晚間採集尿液日之前4日，故上開檢驗結果呈嗎啡陰性反應，乃屬必然之結果，附此說明。綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品之犯行，堪以認定。

二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前後持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。被告自84年8月間起至95年1月13日止，多次在臺北市北投區市30號3樓、臺北市○○區○○路129巷8號住居處以及友人住處等地，以針筒注射之方式連續施用第一級毒品海洛因，其頻率為每半月或1月施用1次，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。又被告行為時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；惟95年7月1日施行之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，是比較修正前後之累犯要件，以修正後之規定較有利。惟本案被告係故意犯，不論適用修正前、後之規定，均成立累犯，並無修正後法律對被告有利之情形，應適用被告行為時之修正前規定。被告前犯罪判決執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於執行完畢後五年內再犯本件法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依法遞加其刑。

三、原審予以論科，固非無見。惟查被告自84年8月間起至95年1月13日止，多次施用第一級毒品海洛因，其行為係在95年7月1日之前，是行為時刑法第56條連續犯之規定尚未刪除，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，已如前述，原判決竟論以集合犯之包括一罪，尚有未洽。檢察官提起上訴，固無理由 (詳後述)，第原判決既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告曾犯施用毒品罪而觸法，經觀察勒戒、強制戒治之執行後，對於施用毒品之危害及其違法性，當應有強烈且明確之體認，詎自制力薄弱，仍漠視法令禁制而犯本案，顯未知改過，惟犯後已坦承犯行，態度良好，輔以其犯罪之手段、智識程度、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至扣案之第一級毒品海洛因淨重0.08公克係被告犯施用第一級毒品罪所持有之毒品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。

四、檢察官上訴意旨略以: 被告甲○○另於95年1月19日，在臺北市市30號3樓住處，以針筒注射之方式施用毒品海洛因1次，嗣為警於同日中午12時30分許，因遭通緝，在臺北縣淡水鎮○○街○段與外環道口為警查獲，因屬集合犯，為前案起訴效力所及，原審未及審酌云云。惟查被告於原審坦承渠於被查獲時之96年1月21日有採尿，渠前兩天有施用毒品（見原審卷第83頁），顯見被告係於96年1月19日施用毒品，檢察官此部分上訴謂被告另於95年1月19日施用毒品云云，係屬錯誤至明。又被告此次施用距本件論罪最後施用毒品之95年1月13日，已逾年餘，若認屬集合犯，實難想像，是檢察官此部分之上訴，應認為無理由，併予敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第2條1項前段、第11條、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。