臺灣高等法院 高雄分院97年度上更(一)字第137號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 97年度上更(一)字第137號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告常業詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2660號中華民國96年4 月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第13220 號、第13781 號）

，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國93年3 月31日前某時，將其所有設於上海商業銀行第0000000000000000號帳戶之存摺、金融卡及密碼，交付某詐騙集團成員供詐騙使用，而犯幫助詐欺取財罪（該罪嗣經臺灣高雄地方法院93年度訴字第3208號於94年5 月27日判處有期徒刑3 月確定，於94年9 月19日易科罰金執行完畢，尚不構成累犯），業已明知詐騙集團經常利用他人申請之電話、存款帳戶、提款卡、密碼轉帳等方式，獲取不法利益，逃避執法人員追查，亦明知提供電話門號、金融帳戶、存摺簿、提款卡及密碼予他人使用，可能幫助他人遂行常業詐欺罪以達取得贓款、掩飾犯行及逃避追查等不法目的，竟為轉售他人金融帳戶或電話等資料牟利，而另行起意而基於幫助常業詐欺之犯意，自93年7 月間某日起至94年6 月7 日前某日止，指揮林欽維（臺灣高雄地方法院94年度訴字第2660號通緝中）、邰大任（經本院前審即96年度上訴字第1486號、第1494號判決有罪確定），以在報紙刊登「課本租借」、「小額貸款」、「缺錢嗎」等廣告，對外招攬方式，並以每個帳戶新臺幣（下同）5,000 元至10,000元（價格高低視帳戶種類及是否設有語音轉帳功能而定）、室內電話每線12,000元之代價，在高屏地區大量密集收購如附表一所示林若餘等169 人之金融帳戶、50線室內電話並辦理轉接功能（包含甲○○向邰大任「邰大任收購部分，如附表三、四所載」、林欽維、林來傳、施慶成、王志賢、邱志銘等人所收購），甲○○收購後均轉賣給曹順展所屬之常業詐欺集團使用，並從中抽取每個帳戶1,000 至2,000 元，每線室內電話500 至1,000 元之利潤。附表二所示丙○○等162 人則遭曹順展所屬之常業詐欺集團分別以中獎簡訊通知、色情廣告、購買電腦週邊產品、網路聊天室、電話恐嚇等方式詐騙，以致陷於錯誤，依指示匯款至如附表一所示金融帳戶（被害人、詐騙經過、匯款情形、詐騙金額，詳如附表二）。嗣因警方長期蒐集整理受騙被害人所述可疑人頭電話及金融帳戶之相關事證比對，懷疑甲○○與常業詐欺集團有所關連，乃於94年6 月7 日7 時許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，在高雄市鼓山區○○○○路110 號14樓甲○○住處執行搜索，並持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票拘提甲○○到案，並扣押甲○○所有供其與詐騙集團聯絡之0000000000號行動電話（anycall 牌）1 支、收購上開帳戶、電話所用之記帳筆記本5 本、收購價目表2 張。

二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠、證人邰大任、施慶成、王志賢、邱志銘、林來傳、林欽維、附表一、二所示等證人於警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。

㈡、附表一所示等證人於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，自得為證據。

㈢、卷附之警察局受理詐騙電話通報單、郵政跨行匯款申請書、匯款單據明細表、銀行交易明細表、存款戶約定書、客戶資料表、客戶基本資料、綜合存款戶交易資料、存戶事故資料、存摺影本、郵局之跨行匯款申請書、帳戶開戶資料及交易明細表、存款業務往來申請書影本、開戶印鑑卡、台幣存摺對帳單、存摺影本、電信費收據、通聯調閱查詢單、對帳單、刊登報紙廣告、偵查報告、搜索筆錄、扣押物品目錄表、販售人頭金融帳戶、電話資料明細等，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，自得為證據。

二、訊據上訴人即被告甲○○固供認有於上開時、地，收購他人之人頭電話、金融帳戶而轉賣曹順展所屬或其他詐欺集團使用等事實，然否認上開幫助常業詐欺犯行，辯稱：伊係自93年3 月起開始收購，與伊所犯前案之犯罪時間有重疊，應屬同一案件；又伊所收購帳戶、電話數量不大，警方查扣之收購名單也是伊主動提供，全案才能破獲，伊有符合自首要件云云。然查：

㈠、被告甲○○前於93年3 月31日前某時，將其所有設於上海商業銀行第0000000000000000號帳戶之存摺、金融卡及密碼，交付某詐騙集團成員供詐騙使用，而犯幫助詐欺取財罪部分，固經臺灣高雄地方法院93年度訴字第3208號於94年5 月27日判處有期徒刑3 月確定，於94年9 月19日易科罰金執行完畢，此經本院調閱該卷查明屬實，並有該案刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第143 頁），然被告所犯本件之犯罪時間係自93年7 月間起一節，業據被告於94年6 月13日第2 次警詢中供明在卷（見高港警刑字第0940200957號卷第1 頁反面末行），又本件檢察官起訴事實亦載明被告犯罪時間係自93年7 月間起，而被告於原審及本院前審亦對此起訴事實坦承認罪在卷（見原審卷一第89、187頁，原審卷二第92、187 頁，本院上訴卷一第232 頁，上訴卷二第12、206 頁），則被告嗣於本院更審中改稱其自93年3 月起開始收購云云（見本院上更一卷第242 頁反面、243 頁反面），顯然刻意將本件犯罪時間挪前與伊所犯前案之犯罪時間重疊，自屬卸責之舉，無可採信。何況，被告所犯前案之手法係屬交付自己所有之銀行帳戶存摺、金融卡及密碼給詐騙集團使用，因而判處幫助詐欺取財罪，然本件被告係大量收購他人所有之帳戶、電話等資料，且被告顯已明知詐騙集團經常利用他人申請之電話、存款帳戶、提款卡、密碼轉帳等方式，獲取不法利益，逃避執法人員追查，亦明知提供電話門號、金融帳戶、存摺簿、提款卡及密碼予他人使用，可能幫助他人遂行常業詐欺罪以達取得贓款、掩飾犯行及逃避追查等不法目的，足徵被告所犯本件係為轉售他人金融帳戶或電話等資料牟利，始另行起意而基於幫助常業詐欺之犯意而為，犯罪時間與前案並無重疊，且犯罪手法互異，無從有何實質上一罪或刑法修正前連續犯裁判上一罪關係，被告所犯本件並無免訴規定之適用，合先敘明。

㈡、本件上開幫助常業詐欺之犯罪事實，業據被告前於原審及本院前審坦承認罪在卷（如上所述），並有被告所有供其與詐騙集團聯絡之0000000000號行動電話（anycall 牌）1 支、收購上開帳戶、電話所用之記帳筆記本5 本、收購價目表2張扣案可證。又被告所收購金融帳戶、電話等資料，包含其向原審被告邰大任、林欽維、林來傳、施慶成、王志賢、邱志銘等人所收購部分之事實，亦經邰大任、施慶成、王志賢、邱志銘、林來傳、林欽維各於警詢陳明在卷。

㈢、關於附表一所示帳戶及電話所有人部分，有證人盧芝偉、陳秀英、陳家怡、吳秀美、藍祐瑛、劉力鳳、張日軍、徐鼎凱、柯月華、丁○○、邱富正、黃美琴、馮若涵、陳慧萍、陳慧芳、趙紀民、陳滿慶、王志雲、呂蘇來金、呂理風、黃繡雯、林淑芬、簡清龍、鹹國和、宋明汕、盧季興、黃詠庭、史瑞麟、蘇金鐘等人於警詢，及證人陳家怡、洪志強、李明發、柯月華、謝智榮、李拍凌、吳政隆、吳丁源、鄧雅文、陳師偉、洪慶鴻、陳基財、張日軍、邱富正、王勝弘、黃美琴、陳寬、方月春、張庭瑜、徐慈祥、李孟澤、范陳燕雪、王志雲、陳福強、陳惟然、朱瑞蜂、王文良、吳秀美、蔡惠萍、林滄傑、蘇景竑、許龍輝、林勇、徐穎珊、劉佳明、劉峰銘、倪文聰、盧季興、王智驊、江俊融、何武益、馮聖璋、張瑩姿、劉宗賢、郭建宏、羅寶福、倪英洲、楊證議、史瑞麟、謝敏聰、朱俊憲、蔡欣宜、曾文盟、王景宏、賴志偉、蘇金鐘、胡家華、周昱家於偵查具結之證述足佐。

㈣、關於附表二所示被害人部分，有證人謝金倫、戊○○、乙○○、己○○、庚○○等人於警詢陳述明確，復有其他被害人等之警察局受理詐騙電話通報單、郵政跨行匯款申請書、匯款單據明細表、銀行交易明細表、存款戶約定書、客戶資料表、客戶基本資料、綜合存款戶交易資料、存戶事故資料、存摺影本、郵局之跨行匯款申請書、帳戶開戶資料及交易明細表、存款業務往來申請書影本、開戶印鑑卡、台幣存摺對帳單、存摺影本、電信費收據、通聯調閱查詢單、對帳單、刊登報紙廣告等可佐。

㈤、本件係因警方長期蒐集整理受騙被害人所述可疑人頭電話及金融帳戶之相關事證比對，懷疑被告甲○○與常業詐欺集團有所關連，乃於94年6 月7 日7 時許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，在高雄市鼓山區○○○○路110 號14樓被告住處執行搜索，並持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票拘提被告到案，因而查獲上情，此有94年警聲搜字第1595號卷內所附偵查報告、搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表、拘票、通訊監察書、販售人頭金融帳戶、電話資料明細，被害人報案紀錄資料等足佐，則被告犯行顯然已遭警方發覺，雖被告於遭警查獲後有主動提出收購名單之舉，亦核與法定自首要件未合。

㈥、綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。本件此部分罪證明確，被告上開幫助常業詐欺犯行，堪以認定。

三、論罪部分：

㈠、按刑法上所謂『常業』，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問（最高法院85年度台上字第510 號判例參照），本件被告甲○○所犯前案即屬交付自己所有之銀行帳戶存摺、金融卡及密碼給詐騙集團使用之幫助詐欺取財罪，被告所犯本件犯罪又屬大量收購他人所有之帳戶、電話等資料，顯已明知詐騙集團經常利用他人申請之電話、存款帳戶、提款卡、密碼轉帳等方式，獲取不法利益，逃避執法人員追查，亦明知提供電話門號、金融帳戶、存摺簿、提款卡及密碼予他人使用，可能幫助他人遂行常業詐欺罪以達取得贓款、掩飾犯行及逃避追查等不法目的，被告所犯幫助常業詐欺之犯意明確，而詐欺集團係以從事同種類行為之職業性犯罪，不論是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，該詐騙集團成員應係犯修正前刑法第340 條常業詐欺取財罪。故核被告收購或提供上開帳戶或行動電話予常業詐欺集團成員遂行詐欺，而未參予實施詐騙或提領贓款等所為，係犯修正前刑法第30條第1 項前段、第340 條幫助常業詐欺取財罪（按刑法第340 條常業詐欺取財罪之法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科50,000元以下罰金。刑法修正刪除之結果，應將所犯各次詐欺取財犯罪分論併罰，合併計算其法定刑之結果，顯較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2 條第1 項規定，自應適用較輕之修正前刑法第340 條論罪）。

㈡、被告甲○○與原審同案被告邰大任、林欽維等人間，雖有縱向連結，惟刑法第28條之共同正犯，係指2 人以上共同實施犯罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有2 人共同幫助犯罪，要亦各負幫助犯罪責任，仍無適用該條之餘地（最高法院33年上字第793 號判例參照），故被告與原審同案被告等人仍各負幫助犯之罪責，不能論以共同正犯，併此敘明。

㈢、按修正前刑法第30條第1 項、第2 項規定：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同」、「從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」；而修正後之刑法第30條第1 項、第2 項則規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。」、「幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，被告所為上情，不論依修正前或修正後之規定，均構成幫助犯，即無有利、不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，應適用修正後之刑法第30條規定論以幫助犯，並減輕其刑（最高法院97年4 月22日97年第2 次刑事庭會議刑議字第2 號決議之相同意旨可資參照）。

四、原判決關於被告甲○○幫助常業詐欺部分，據以論處罪刑，固非無見。惟查：

㈠、被告收購人頭電話及金融帳戶加以轉賣獲利，期間近1 年之久，數量及規模甚鉅，且由其直接與常業詐欺集團接洽，顯居於主導地位，幫助常業詐欺犯罪之情節重大，原判決量處有期徒刑4 年，自嫌偏輕而有所不當。

㈡、被告雖曾於93年間因幫助詐欺案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3 月確定，然此部分係於94年9 月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第143 頁），而被告所犯本件之犯罪時間係自93年7 月間起至94年6 月7 日止（如前所述），自與刑法第47條累犯規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」之要件未合，原判決漏未查明，遽論被告累犯，自有違誤。

㈢、被告行為後關於上開刑法幫助犯之規定已有修正，本件應適用「修正後」之刑法第30條規定論以幫助犯，原判決誤予適用刑法「修正前」第30條規定，亦有未合。

㈣、本件扣案之0000000000行動電話（anycall 牌）1 支、記帳筆記本5 本、收購價目表2 張，係屬被告所有，供其犯本件幫助常業詐欺所用之物，自應依法宣告沒收（如後所述），原判決未予宣告沒收自有疏漏。

五、被告甲○○上訴指摘原判決量刑過重，及檢察官上訴指摘原判決對於被告未宣告強制工作，雖均無理由（如後所述），惟檢察官就被告幫助犯常業詐欺取財部分，指摘原判決量刑過輕，則有理由，且原判決復有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告幫助常業詐欺及定應執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告指揮原審同案被告林欽維、邰大任等人，大量蒐購上開帳戶及電話轉售詐欺集團獲利，期間近1 年之久，數量及規模甚鉅，且由其直接與常業詐欺集團接洽，顯居於主導地位，幫助常業詐欺犯罪之情節重大，及斟酌其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查本件扣案之0000000000號行動電話（anycall 牌）1 支、記帳筆記本5本、收購價目表2 張，均係屬被告所有，供其犯本件幫助常業詐欺所用之物，業據被告於94年6 月7 日第1 次警詢供明在卷（未編案號警卷「本院更一審編為警卷㈥，見警卷封面下方」第2-4 頁），自應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至於警方搜索被告住處所扣案之光碟1 張，已於被告另犯違反電腦處理個人資料保護法部分宣告沒收，又其他扣案之金融存摺4 本、身分證1 張、金融卡1 張、身分證影本8 張、健保卡及銀行帳戶資料等，均非屬被告所有之物，另扣案之被告所有之行動電話3 支（PANTECH 牌、CDMA牌、GPLUS 牌）、被告所有上海銀行存摺1 本、民眾個人資料30張，均乏其他證據足認係屬供被告上開犯罪所用之物，自均不予宣告沒收。

六、不另為免訴部分：

㈠、按犯罪後之法律廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決；刑事訴訟法第302條第4款定有明文。所謂犯罪後之法律廢止其刑罰，係指舊法之刑罰已經廢止，而現行法令上復無科以刑罰之明文者（最高法院22年上字第328號判例參照）。

㈡、公訴意旨雖認被告甲○○所為上情，除構成幫助常業詐欺取財罪外，並涉犯洗錢防制法第9 條第3 項之常業洗錢罪。然查洗錢防制法業於95年5 月30日修正公布，並自95年7 月1日施行，該法第3 條所稱之重大犯罪，已將修正前刑法第340 條之常業詐欺罪刪除，故被告轉售上開帳戶、電話予常業詐騙集團使用，以幫助掩飾犯行或隱匿犯罪所得之洗錢行為，因法律廢止已不能論以洗錢防制法第9 條第3 項常業洗錢罪，惟公訴人認此部分與上開論罪科刑之幫助常業詐欺部分，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，有裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

七、原判決關於被告甲○○違反電腦處理個人資料保護法部分，及原判決同案被告邰大任、施慶成、王志賢、邱志銘、邱美淑、林來傳等人，均經本院前審即96年度上訴字第1486號、第1494號判決有罪確定，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第30條第1 項、第2 項、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第340 條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：修正前刑法第340 條以犯第339 條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科50,000元以下罰金。