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臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第388號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第388號
- 上訴人
- 即被告
- 李峰賢
- 選任辯護人
- 法扶律師李正良律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴字第1011號，中華民國108 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第4036號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、李峰賢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所示之時地，以附表所示之金額，將第二級毒品甲基安非他命販賣予附表所示之人。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理由
一、程序事項
㈠上訴人即被告李峰賢（下稱被告），經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。
㈡上訴人即被告、檢察官於本院準備程序時，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且檢察官與被告之辯護人於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告於本院審理中未到庭答辯，惟前述犯罪事實，業據被告迭於107 年8 月22日偵訊、原審準備程序、審理，及本院準備程序中，全然坦承不諱，核與證人即購毒者潘凌涓、廖建閔、孫育如於警詢及偵查中之證述內容，均大致相符，並有通訊監察書、通訊監察譯文在卷可稽。
㈡政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉，政府就查緝施用、轉讓及販賣毒品等犯行，無不嚴格執行，尤販賣毒品罪乃係重罪，若無利可圖，衡情，一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品此一違法行為本非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復乏公定之價格，而可任意增減其分裝之數量，每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式有異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。再衡諸甲基安非他命毒品堪認價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本案依諸卷附證據資料，固無從得知被告購入毒品甲基安非他命之價格若干，然以被告與潘凌涓、廖建閔、孫育如並無特殊情誼，若無利可圖，焉有特意提供毒品之可能，已堪認被告就附表編號1 至6 所示販賣第二級毒品甲基安非他命行為，均有營利之意圖。遑論被告前於原審準備程序時亦坦言：我的獲利來自…藥頭會請我一些毒品等語不諱（原審卷第64頁），益徵被告確已實際享有獲利，則其營利意圖更無疑義。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告如附表所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪及刑之減輕事由
㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告如附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其為販賣而持有第二級毒品，持有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯附表所示各罪犯罪時、地迥異，顯然出於各別犯意所為，應分論併罰。
㈡刑之減輕事由
1.犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就附表所示之販賣第二級毒品共6 罪，於偵查及審理中均曾自白各該犯行，是就附表所示之販賣第二級毒品共6 罪，俱應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
2.犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項固亦規定甚明。查被告雖前於警詢、偵訊中供陳其毒品來源，然經原審函詢承辦之臺南市政府警察局刑事警察大隊及檢察官之結果，均未能查獲該毒品上手等情，有該隊107 年12月13日南市警刑大偵四字第1070610616號函、原審108 年1 月15日公務電話紀錄，及臺灣屏東地方檢察署108 年1 月21日屏檢錦麗107 偵4036字第1089002870（原審卷第73至75、85、89頁）可憑，故尚無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，對被告本案所犯遞減其刑，附此說明。
3.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年台上字第744 號判決意旨參照）。查被告本案犯販賣第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，已可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處；況其各該犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，法院適法之量刑區間已減為有期徒刑3 年6 月以上，再衡量被告販賣第二級毒品予如附表所示之3 人，販毒金額為1500元至8000元不等，金額俱非甚低，犯罪情節尚非輕微，對照其可判處之刑度，依一般國民社會感情，難認情輕法重而具可憫恕之處，是本案所涉販賣第二級毒品罪部分，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用至明。
四、上訴有無理由之論斷
㈠原審因而認被告犯販賣第二級毒品罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1項前段、第3 項規定；並審酌被告前有2 度違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，各於89年4 月27日及98年6 月19日經最高法院判處1 年2 月、2 年8 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行非佳，考量被告本案各罪之販毒金額為1500至8000元不等，販毒之數量、金額非低。惟念被告坦承犯行而具悔意，暨考量其經濟狀況、智識程度為大學肄業、已婚並育有2 子（原審卷第102 頁）等一切情狀，分別量處如附表「原審主文欄」各所示之刑，並斟酌被告本案販毒次數雖達6 次，但販毒對象乃為3 人各節，為被告定應執行之刑為有期徒刑6 年。末就沒收部分，則予說明：
1.未扣案之行動電話2 支（各含0000000000、0000000000門號卡1 張），均為被告所有，且各供其犯如附表所示之販賣行為之用，業據被告坦承無訛（原審卷第64頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.如附表所示之販毒所得，雖未扣案，惟既係被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項規定，宣告沒收，並依同條第3 項規定，如全部或一部不能沒收時，追徵之（其販毒所得既為新臺幣，自無不宜執行沒收之情形，亦無價額可言）。
㈡本院經核原審之認事用法，均無不合，量刑及沒收與否之決定，亦屬允妥。被告上訴意旨，以原審就被告漏未適用刑法第59條規定對其減刑等由，指摘原審判決有量刑過重不當。惟查：
1.被告所犯販賣第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，已可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑尚無過重之處，況其各該犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其可判處之刑度，依一般國民社會感情，難認情輕法重而具可憫恕之處，是本案並無刑法第59條規定之適用，業經本院詳予敘明如前。
2.關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限。從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、失當可指。經查，原審業已審酌被告各該販賣第二級毒品犯行販賣金額有別之犯罪情節、犯後態度，及被告之生活狀況、品行、智識程度等刑法第57條量刑因子事項，在合法量刑範圍，就被告所犯販賣第二級毒品各罪，按販毒金額之多寡，量處有期徒刑4 年至3 年8 月不等之刑，而俱極貼近法定最低度刑，自更無過重之可言。
3.綜上，被告上訴意旨所指均為無理由，應予駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
◎附錄本案所犯法條：《毒品危害防制條例第4 條第2 項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
┌───────────────────────────────────────────────────────────────┐ │附表： │ ├─┬────┬────────┬───────────┬───────────┬───────────┬───────────┤ │編│交易對象│交易時間（民國）│交易方式 │證據名稱及出處 │原審主文欄 │沒收欄 │ │號│ ├────────┤（金額為新臺幣） │ │（宣告罪名及處刑） │ │ │ │ │交易地點 │ │ │ │ │ ├─┼────┼────────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │1 │潘凌涓 │106 年9 月20日 │李峰賢於106 年9 月20日│①被告李峰賢之警詢自白│李峰賢販賣第二級毒品，│未扣案之手機壹支（含門│ │ │ │晚上某時許（19時│19時16分許，以其持用之│ ，及偵查、原審、本院│處有期徒刑叁年拾月。 │號0000000000號SIM 卡壹│ │ │ │16分以後） │行動電話0000000000門號│ 準備程序之自白（警卷│ │張）沒收，於全部或一部│ │ │ ├────────┤與潘凌涓所持用之行動電│ 第12頁，偵卷第87頁，│ │不能沒收或不宜執行沒收│ │ │ │屏東縣屏東市中正│話0000000000門號（起訴│ 原審卷第64、96、101 │ │時，追徵其價額；未扣案│ │ │ │路443 號統一超商│書誤載為0000000000）聯│ 頁，本院卷第31頁反面│ │之犯罪所得新臺幣叁仟元│ │ │ │廣正門市（湯姆熊│繫後，於左列時、地販賣│ ）。 │ │沒收，於全部或一部不能│ │ │ │遊戲場旁） │3000元之甲基安非他命予│②證人潘凌涓於警詢、偵│ │沒收時，追徵之。 │ │ │ │ │潘凌涓。 │ 查中之證述（警卷第30│ │ │ │ │ │ │ │ 至31頁，偵卷第37至39│ │ │ │ │ │ │ │ 頁）。 │ │ │ │ │ │ │ │③通聯紀錄（警卷第35頁│ │ │ │ │ │ │ │ ） │ │ │ ├─┼────┼────────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │2 │潘凌涓 │106 年9 月25日 │李峰賢於106 年9 月25日│①被告李峰賢之警詢自白│李峰賢販賣第二級毒品，│未扣案之手機壹支（含門│ │ │ │晚上某時許 │17時58分許，以其持用之│ ，及偵查、原審、本院│處有期徒刑肆年。 │號0000000000號SIM 卡壹│ │ │ ├────────┤行動電話0000000000門號│ 準備程序之自白（警卷│ │張）沒收，於全部或一部│ │ │ │屏東縣屏東市自由│與潘凌涓所持用之行動電│ 第12頁，偵卷第87頁，│ │不能沒收或不宜執行沒收│ │ │ │路622 號楓情汽車│話0000000000門號（起訴│ 原審卷第64、96、101 │ │時，追徵其價額；未扣案│ │ │ │旅館 │書誤載為0000000000）聯│ 頁，本院卷第31頁反面│ │之犯罪所得新臺幣捌仟元│ │ │ │ │繫後，於左列時、地販賣│ ）。 │ │沒收，於全部或一部不能│ │ │ │ │8000元之甲基安非他命予│②證人潘凌涓於警詢、偵│ │沒收時，追徵之。 │ │ │ │ │潘凌涓。 │ 查中之證述（警卷第30│ │ │ │ │ │ │ │ 至31頁，偵卷第37至39│ │ │ │ │ │ │ │ 頁）。 │ │ │ │ │ │ │ │③通聯紀錄（警卷第35頁│ │ │ │ │ │ │ │ ） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼────────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │3 │廖建閔 │106 年11月13日 │李峰賢於106 年11月13日│①被告李峰賢之警詢陳述│李峰賢販賣第二級毒品，│未扣案之手機壹支（含門│ │ │ │20時許 │15時49分許，以其持用之│ ，及偵查、原審、本院│處有期徒刑叁年捌月。 │號0000000000號SIM 卡壹│ │ │ ├────────┤行動電話0000000000門號│ 準備程序之自白（警卷│ │張）沒收，於全部或一部│ │ │ │屏東縣屏東市大連│與廖建閔所持用之行動電│ 第11頁，偵卷第87頁，│ │不能沒收或不宜執行沒收│ │ │ │路55之1號三星車 │話0000000000門號聯繫後│ 原審卷第64、96、101 │ │時，追徵其價額；未扣案│ │ │ │業行 │，於左列時、地販賣2000│ 頁，本院卷第31頁反面│ │之犯罪所得新臺幣貳仟元│ │ │ │ │元之甲基安非他命予廖建│ ）。 │ │沒收，於全部或一部不能│ │ │ │ │閔。 │②證人廖建閔於警詢、偵│ │沒收時，追徵之。 │ │ │ │ │ │ 查中之證述（警卷第51│ │ │ │ │ │ │ │ 頁，偵卷第55至59頁）│ │ │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │ │ │③通訊監察譯文（警卷第│ │ │ │ │ │ │ │ 57頁） │ │ │ ├─┼────┼────────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │4 │孫育如 │106 年11月6 日 │李峰賢於106 年11月6 日│①被告李峰賢之警詢陳述│李峰賢販賣第二級毒品，│未扣案之手機壹支（含門│ │ │ │晚上某時許（18時│18時55分許，以其持用之│ ，及偵查、原審、本院│處有期徒刑叁年捌月。 │號0000000000號SIM 卡壹│ │ │ │56分以後） │行動電話0000000000門號│ 準備程序之自白（警卷│ │張）沒收，於全部或一部│ │ │ ├────────┤與孫育如所持用之行動電│ 第8 至10頁，偵卷第87│ │不能沒收或不宜執行沒收│ │ │ │屏東縣屏東市自由│話0000000000門號聯繫後│ 頁，原審卷第64、96、│ │時，追徵其價額；未扣案│ │ │ │路622 號楓情汽車│，於左列時、地販賣1500│ 101 頁，本院卷第31頁│ │之犯罪所得新臺幣壹仟伍│ │ │ │旅館 │元之甲基安非他命予孫育│ 反面）。 │ │佰元沒收，於全部或一部│ │ │ │ │如。 │②證人孫育如於警詢、偵│ │不能沒收時，追徵之。 │ │ │ │ │ │ 查中之證述（警卷第66│ │ │ │ │ │ │ │ 至69頁，偵卷第71至77│ │ │ │ │ │ │ │ 頁）。 │ │ │ │ │ │ │ │③通訊監察譯文（警卷第│ │ │ │ │ │ │ │ 17至19頁） │ │ │ ├─┼────┼────────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │5 │孫育如 │106 年11月7 日 │李峰賢於106 年11月7 日│①被告李峰賢之警詢陳述│李峰賢販賣第二級毒品，│未扣案之手機壹支（含門│ │ │ │晚上某時許 │17時40分許，以其持用之│ ，及偵查、原審、本院│處有期徒刑叁年捌月。 │號0000000000號SIM 卡壹│ │ │ ├────────┤行動電話0000000000門號│ 準備程序之自白（警卷│ │張）沒收，於全部或一部│ │ │ │屏東縣屏東市自由│與孫育如所持用之行動電│ 第8 至10頁，偵卷第87│ │不能沒收或不宜執行沒收│ │ │ │路622 號楓情汽車│話0000000000門號聯繫後│ 頁，原審卷第64、96、│ │時，追徵其價額；未扣案│ │ │ │旅館 │，於左列時、地販賣1500│ 101 頁，本院卷第31頁│ │之犯罪所得新臺幣壹仟伍│ │ │ │ │元之甲基安非他命予孫育│ 反面）。 │ │佰元沒收，於全部或一部│ │ │ │ │如。 │②證人孫育如於警詢、偵│ │不能沒收時，追徵之。 │ │ │ │ │ │ 查中之證述（警卷第66│ │ │ │ │ │ │ │ 至69頁，偵卷第71至77│ │ │ │ │ │ │ │ 頁）。 │ │ │ │ │ │ │ │③通訊監察譯文（警卷第│ │ │ │ │ │ │ │ 17至19頁） │ │ │ ├─┼────┼────────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │6 │孫育如 │106 年11月8 日 │李峰賢於106 年11月8 日│①被告李峰賢之警詢陳述│李峰賢販賣第二級毒品，│未扣案之手機壹支（含門│ │ │ │22時許 │15時47分至21時27分許，│ ，及偵查、原審、本院│處有期徒刑叁年捌月。 │號0000000000號SIM 卡壹│ │ │ ├────────┤接續以其持用之行動電話│ 準備程序之自白（警卷│ │張）沒收，於全部或一部│ │ │ │屏東縣屏東市廣東│0000000000門號與孫育如│ 第8 至10頁，偵卷第87│ │不能沒收或不宜執行沒收│ │ │ │路1110號樂樂汽車│所持用之行動電話090047│ 頁，原審卷第64、96、│ │時，追徵其價額；未扣案│ │ │ │旅館 │1367門號聯繫後，於左列│ 101 頁，本院卷第31頁│ │之犯罪所得新臺幣壹仟伍│ │ │ │ │時、地販賣1500元之甲基│ 反面）。 │ │佰元沒收，於全部或一部│ │ │ │ │安非他命予孫育如。 │②證人孫育如於警詢、偵│ │不能沒收時，追徵之。 │ │ │ │ │ │ 查中之證述（警卷第66│ │ │ │ │ │ │ │ 至69頁，偵卷第71至77│ │ │ │ │ │ │ │ 頁）。 │ │ │ │ │ │ │ │③通訊監察譯文（警卷第│ │ │ │ │ │ │ │ 17至19頁） │ │ │ └─┴────┴────────┴───────────┴───────────┴───────────┴───────────┘