臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第634號

    附表所示之物，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理  由
壹、證據能力部分：
一、同案被告潘明德於警詢中之證述，本院未以之作為認定被告
    罪責之證據，自無論述此部分證據能力之必要。
二、除上開同案被告潘明德於警詢中證述部分之外，本判決下列
    所引用之證據，檢察官、被告潘柏青及其辯護人均不爭執證
    據能力（本院卷第88頁至第89頁、第124 頁、第172 頁），
    爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。
貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：
一、訊據上訴人即被告潘柏青（下稱被告）於原審及本院坦承有
    於上開時間、地點為警方逮捕，並當場扣得如附表所示之物
    之事實，惟矢口否認有持有具殺傷力之槍彈之犯行，辯稱：
    改造手槍是潘明德帶來的，我是跟他一起工作才認識的，他
    叫我開車載他去高樹鄉找他的同學，後來我載他去吃宵夜；
    案發後被警察抓到的時候，在送去分局的警車上潘明德小聲
    的跟我說槍沒有殺傷力，叫我出來扛罪，當時警車上有三個
    警察，我想警察應該沒有聽到，他沒有提到要給我扛罪的代
    價云云。經查：
  ㈠被告於106 年3 月1 日1 時20分許，駕駛上開自用小貨車，
    搭載同案被告潘明德至上開永和豆漿店購買宵夜時，與身著
    便衣之刑警發生口角衝突，潘明德至上開自用小貨車內取出
    上揭槍枝，向刑警李明耀等人示威，經警當場以現行犯將被
    告等2 人逮捕，並扣得如附表所示之物之事實，業據被告於
    警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（警卷二第5 頁至第12頁
    ，偵卷一第15頁至第18頁，原審訴字卷第47頁，本院卷第87
    頁），核與證人潘明德於偵訊中之證述情節相符（偵卷一第
    23頁至第25頁），復有員警職務報告、自願受搜索同意書各
    1 份及現場蒐證照片共18張在卷可參（警卷一第43頁至第51
    頁，警卷二第2 頁至第3 頁、第26頁），及附表所示之扣案
    物可資佐證。又扣案如附表所示之改造手槍及制式子彈，經
    送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果略以：「一、
    送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手
    槍，由仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土
    造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，
    認具殺傷力。二、送鑑子彈8 顆，鑑定情形如下：（中略）
    ㈣1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺
    傷力（其餘子彈7 顆，認不具殺傷力，未經檢察官起訴）」
    乙節，此有內政部警政署刑事警察局106 年3 月28日刑鑑字
    第0000000000號鑑定書1 份附卷可查（偵卷一第29頁至第31
    頁背面），足認扣案如附表所示之槍枝1 枝及制式子彈1 顆
    均具有殺傷力。是此部分事實，首堪認定。
  ㈡被告及其辯護人上揭辯稱均不足採信之說明：
  ⒈被告於警詢及偵查中均明確坦承有於103 年至105 年間某日
    ，在屏東縣內埔鄉攏東橋下拾獲改造手槍1 支及子彈共8 顆
    ，並藏放於其上開住處，再於106 年3 月1 日駕駛上開自小
    貨車攜帶上開槍彈出門而為警查獲之事實，此有被告警詢筆
    錄及偵訊筆錄在卷可查（警卷二第7 頁至第8 頁，偵卷一第
    16頁至第17頁）。
  ⒉證人即同案被告潘明德於偵查時證稱「（那把槍是誰的？）
    是潘柏青的手槍，我在2 月27日中午有看他拿過，當時他去
    我家，叫我跟他去工作，當時我看到他背著黑色包包，看到
    他把手槍拆開來看，就是把它分解」、「我剛剛講的都是真
    的」等語（偵卷一第23頁至第25頁）；同案被告潘明德於原
    審陳稱：手槍是潘柏青的，潘柏青拿到槍後就在那邊炫耀說
    他有槍，當天是潘柏青說要去試槍就載我出門，我不了解槍
    ，是潘柏青說要去試試看，潘柏青說是我的槍是他亂講，他
    後來還跟我聯絡叫我趕快跑，因為他把案件推給我等語（原
    審訴字卷第111 頁背面至第112 頁），針對系爭改造手槍係
    被告所有並持有之事實，同案被告潘明德於偵查及原審之供
    述始終如一，並無歧異，核與被告於警詢及偵查中之自白相
    符，自堪信為真實。
  ⒊上開扣案之改造槍枝，經警方採集該槍枝滑套上之DNA 型別
    進行檢測，鑑定結果認該滑套上檢出之DNA-STR 型別與被告
    之DNA-STR 型別相符，且與潘明德之DNA-STR 型別不同等節
    ，有屏東縣政府警察局106 年5 月4 日屏警鑑字第10632988
    900 號函所附現場勘察報告暨內政部警政署刑事警察局106
    年4 月25日刑生字第1060024305號鑑定書1 份附卷可憑（警
    卷二第45頁至第49頁背面），足認本案扣案之槍枝確係被告
    自103 年至105 年間某日起非法持有，而於106 年3 月1 日
    方為警查獲，是被告確實有上開非法持有具殺傷力之槍彈之
    犯行，堪以認定。另公訴意旨雖認被告拾獲上開槍彈之日期
    為104 年間某日，然被告於警詢及偵訊中均供稱其係於為警
    查獲前1 年至3 年間於上開橋墩下方拾獲上開槍彈等語，此
    有前開警詢、偵訊筆錄附卷可佐，是被告拾獲上開槍彈之日
    期應為103 年至105 年間某日，公訴意旨此部分記載未盡明
    確，應予補充。
  ⒋至被告雖以前詞置辯，然被告既於警詢及偵訊中均已明確坦
    承上開犯行，就犯罪情節均供述明確且情節相符，考量非法
    持有槍枝之刑責非輕，若被告確實未有持有上開槍彈之事實
    ，何以於警詢及偵訊中始終坦承上開犯行？且若該槍枝確為
    同案被告潘明德所有，何以該槍枝滑套上之DNA-STR 型別經
    鑑定後與潘明德之DNA-STR 型別不符，卻與被告之DNA-STR
    型別相符？再者，本院質之被告「（請問潘明德何時在何處
    請你出面扛罪？有無代價？）被告答：在被警察抓到的時候
    ，在送去分局的警車上潘明德小聲的跟我說槍沒有殺傷力，
    叫我出來扛罪，當時警車上有三個警察，我想警察應該沒有
    聽到；他沒有提到要給我扛罪的代價」等語（本院卷第89頁
    ），查本件案發之際，被告年滿41歲，已有相當之人生閱歷
    ，並非懵懂無知之輩，理應知悉本案所犯之非法持有改造手
    槍等罪，其法定刑度非輕，衡情若被告僅是單純在案發現場
    ，但並未持有系爭槍彈，豈有徒以「我以為無殺傷力（刑度
    ）會比較輕，才會想幫他扛」一節，於無任何頂罪代價或條
    件之情況下，被告竟挺身出面替潘明德頂罪之理！更何況同
    案被告潘明德於偵查中坦承其所涉違反槍砲彈藥刀械管制條
    例及恐嚇危害安全之犯行，此有潘明德偵訊筆錄在卷可查（
    偵卷一第23頁至第25頁），則潘明德既已坦承犯行，衡之常
    情，被告實無如其所辯稱之「替潘明德扛刑責」之必要。是
    被告此部分辯解，應為卸責之詞，不足採信。
  ⒌被告另辯稱：系爭改造手槍1 支案發之際最後由同案被告潘
    明德自9M-2669 號自用小貨車取出，何以其上未檢出潘明德
    之指紋及DNA ？應有再次鑑定系爭改造手槍1 支及子彈1 顆
    其上殘留何人DNA 及指紋之必要；並請求傳喚證人潘明德及
    承辦員警李明耀、陳宇峰，以證明潘明德有請我出來扛罪及
    潘明德把槍丟給我時，我有碰到槍等語。本院查：
  ⑴系爭槍枝鑑定出來的是DNA ，並未發現可資比對之指紋，有
    現場勘查報告可稽（警卷二第46頁），因為DNA 鑑定與持有
    槍枝時間長短有關聯性，同案被告潘明德偵查中也陳稱有看
    過被告手持系爭槍枝及拆解系爭槍枝（偵卷一第23頁至第25
    頁），經警方採集該槍枝滑套上之DNA 型別進行檢測，鑑定
    結果認該滑套上檢出之DNA-STR 型別與被告之DNA-STR 型別
    相符，且與潘明德之DNA-STR 型別不同等節（警卷二第45頁
    至第49頁背面），已如前述，從上開鑑定結果，足以顯示系
    爭槍枝應該是平常由被告持有，且被告有拆解系爭槍枝之動
    作，才會長時間碰觸該槍枝滑套，因而警方採集該槍枝滑套
    之微物跡證才檢出之DNA-STR 型別與被告之DNA-STR 型別相
    符，而本件案發之際因潘明德在永和豆漿店購買宵夜時，與
    身著便衣之刑警李明耀、雲少彥、陳宇峰等發生口角衝突，
    潘明德方至上揭貨車內取出上揭槍枝，向刑警李明耀等人示
    威，才由潘明德短時間接觸到系爭槍枝，所以才沒有檢測到
    潘明德的DNA ，此部分事證已臻明確，依刑事訴訟法第16 3
    條之2 第2 項第3 款規定，核無再送鑑定之必要。
  ⑵至於被告於本院請求傳喚證人潘明德作證一節，而證人潘明
    德經原審及本院傳喚、拘提均未到庭（原審訴卷第149 頁、
    第158 頁至第161 頁，本院卷第117 頁、第153 頁、第191
    頁至第197 頁）；惟被告於警詢及偵查中均明確坦承有於10
    3 年至105 年間某日，在屏東縣內埔鄉攏東橋下拾獲系爭改
    造手槍及子彈之事實，且證人即同案被告潘明德於偵查時及
    原審陳稱：手槍是潘柏青的，看到他把手槍拆開來看，就是
    把它分解，潘柏青拿到槍後就在那邊炫耀說他有槍，當天是
    潘柏青說要去試槍就載我出門，我不了解槍，是潘柏青說要
    去試試看，潘柏青說是我的槍是他亂講，他後來還跟我聯絡
    叫我趕快跑，因為他把案件推給我等語（偵卷一第23頁至第
    25頁，原審訴字卷第111 頁背面至第112 頁），核與被告於
    警詢及偵查中上開自白相符，此部分事證已臻明確，依刑事
    訴訟法第163 條之2 第2 項第3 款規定，核無再調查之必要
    。
  ⑶證人即承辦員警李明耀、陳宇峰於本院均證稱：在監控被告
    潘柏青過程中，沒有看到被告有碰到系爭這把槍，在現場也
    沒有聽到潘明德叫被告頂罪等語（本院卷第125 頁至第131
    頁、第173 頁至第175 頁），更何況被告於本院供稱：在被
    警察抓到的時候，在送去分局的警車上潘明德小聲的跟我說
    槍沒有殺傷力，叫我出來扛罪，當時警車上有三個警察，我
    想警察應該沒有聽到；他沒有提到要給我扛罪的代價」等語
    （本院卷第89頁），足見證人李明耀、陳宇峰之證言，均無
    足採為有利被告之認定。
  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法
    論科。
二、論罪部分：
  ㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、彈藥，依該條
    例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、
    運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。查被告未經許可持
    有前開具殺傷力之改造手槍1 枝及制式子彈1 顆，核被告所
    為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可
    發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持
    有子彈罪。
  ㈡查被告未經許可，無故持有具殺傷力之上開改造手槍、子彈
    ，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈
    ，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其
    持有改造手槍、子彈之行為，應僅各成立一罪。再者，被告
    係以一行為同時持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、具殺傷力
    之子彈，係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，
    應依刑法第55條之規定，從法定刑較重之非法持有具殺傷力
    之槍枝罪處斷。
  ㈢本件成立累犯，惟無加重最低本刑必要性之說明：
  ⒈「刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執
    行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累
    犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，固不生
    違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累
    犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加
    重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生
    行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由
    因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身
    自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比
    例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2
    年內依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑
    不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加
    重最低本刑」，此為108 年2 月22日司法院大法官釋字第77
    5 號解釋意旨，原審就被告成立累犯雖已審酌，而有關機關
    則尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為
    累犯是否加重之參酌。
  ⒉經查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地
    方法院以104 年度簡字第1122號判處有期徒刑3 月確定，於
    105 年1 月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院前
    案紀錄表1 份在卷可稽（本院卷第36頁），其於受有期徒刑
    執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之本件非法
    持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，被告本次之犯罪行為雖
    構成累犯；惟本院基於被告前案所犯施用第二級毒品罪，罪
    質與本件迥異，被告又無其他違反槍砲彈藥刀械管制條例之
    前案紀錄，且起訴書亦未記載被告之前案與本件違反槍砲彈
    藥刀械管制條例之罪間究具有何關聯，而可據以認定被告有
    特別惡性及對刑罰反應力薄弱之具體事由，於不符合刑法第
    59條所定要件之情形下，致生被告所受之刑罰超過其所應負
    擔罪責，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本件若依
    累犯規定加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，自無依刑
    法第47條第1 項規定加重其刑之必要，附此敘明。
三、上訴論斷部分：
  ㈠原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8
    條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47
    條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項規定，並以行
    為人之責任為基礎，審酌被告明知未經許可持有槍枝、子彈
    ，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為法律所厲禁，竟無視
    法律禁止，未經許可持有本案具有殺傷力之改造手槍及制式
    子彈，且被告同時持有槍、彈，即處於隨時可使用之狀態，
    對他人生命、身體產生潛在危險，危害社會治安，殊值非難
    ；另考量被告於偵查階段雖坦承犯行，嗣後於原審審理中矢
    口否認犯行之犯後態度，難期有悔意，兼衡其持有之槍彈數
    量、持有期間、持有槍彈之犯罪手段、情節，及其自述智識
    程度為高職畢業、職業為不鏽鋼鐵工、經濟狀況普通等一切
    情狀（原審訴緝卷第74頁），量處有期徒刑3 年6 月，併科
    罰金新臺幣（下同）5 萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折
    算1 日。另就沒收部分說明如下：⑴扣案如附表編號1 所示
    之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：00 00000000 ），經鑑定
    後認具殺傷力等情，業如前述，而屬槍砲彈藥刀械管制條例
    所定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項之
    規定宣告沒收。⑵至扣案如附表編號2 所示之制式子彈1 顆
    ，於內政部警政署刑事警察局鑑定時經實際試射，而子彈一
    經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解
    為彈頭及彈殼，不再具子彈之外型及功能，客觀上已無殺傷
    力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，爰不予宣告
    沒收。
  ㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴
    意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中    華    民    國  108     年    8     月    14    日
                  刑事第四庭    審判長法  官  惠光霞
                                      法  官  王以齊
                                      法  官  曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中    華    民    國  108     年    8     月    14    日
                                      書記官  林秀珍
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表：（與本案相關扣案物）
┌──┬─────┬────┬──────────┬─────────┐
│編號│扣案物名稱│數量    │鑑定結果            │諭知沒收數量      │
├──┼─────┼────┼──────────┼─────────┤
│ 1  │改造手槍（│1 枝（含│由仿BERETTA 廠M-9 型│1 枝（含金屬彈匣1 │
│    │槍枝管制編│彈匣1 個│半自動手槍製造之槍枝│個）              │
│    │號00000000│）      │，換裝土造金屬槍管而│                  │
│    │00）      │        │成，擊發功能正常，可│                  │
│    │          │        │供擊發適用子彈使用，│                  │
│    │          │        │認具殺傷力。        │                  │
├──┼─────┼────┼──────────┼─────────┤
│ 2  │制式子彈  │1顆     │經試射，可擊發，認具│經鑑定試射，非違禁│
│    │          │        │殺傷力。            │物，不予宣告沒收。│
└──┴─────┴────┴──────────┴─────────┘