臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第696號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上訴字第696號

上訴人

即被告

潘明德

選任辯護人

李建宏律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴緝字第49號，中華民國109 年3 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第2235號、106 年度偵字第4282號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○明知可發射子彈具有殺傷力槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，於民國106 年3 月1 日1 時20分許，搭乘其友人己○○（非法持有槍彈部分業經法院判處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣5 萬元確定）所駕駛車牌號碼00-000 0號自小貨車，至屏東縣○○鄉○○路000 號永和豆漿店購買宵夜時，因與身著便衣之刑警甲○○、丁○○、丙○○等人（下稱甲○○等3 人）發生口角衝突，戊○○乃返回上開自小貨車，基於持有具有殺傷力槍枝及恐嚇危害安全犯意，在車內拿取己○○所有之黑色包包內如附表編號1 所示具殺傷力改造手槍1 支（不含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），並持槍下車向甲○○等3 人亮槍示威，使甲○○等3 人心生畏懼，致生危害於安全。嗣經甲○○等3 人請求支援，待支援警力到場以現行犯將戊○○與己○○逮捕，並扣得附表所示槍枝等物，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第95至97、145 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告戊○○於原審及本院均坦承不諱（見原審訴緝卷第51、170 、181 頁；本院卷第93、144、157 至158 頁），並經證人即被害人甲○○、丙○○於本院另案（108 年度上訴字第634 號被告己○○槍砲案件）審理時證述在卷（見本院另案上訴卷第123 至131 、171 至183 頁），復有員警林志豪（巡邏勤務員警）與甲○○製作之職務報告、自願受搜索同意書、現場蒐證照片、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、原審法院公務電話紀錄等件可參（見警0200卷第34至42、43至51頁；警1300卷第2 至4 、26頁；原審訴緝卷第134 至138 頁），另有扣案附表所示槍彈可佐。又扣案之槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果略以：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERE TTA廠M-9 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」有內政部警政署刑事警察局106 年3 月28日刑鑑字第1060024504號鑑定書附卷可查（見偵卷第29至31頁反面），足認扣案之槍枝確具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之槍砲，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之。綜上，足認被告上揭任意性自白確與事實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、新舊法比較：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第7 條、第8 條業於109 年6 月10日修正公布，並於同年月12日生效。查：依卷存事證，扣案之槍枝無從認定係制式槍枝，應屬非制式槍枝，依現行法則屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列「槍砲」。據此，修正前被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，法定刑度為3 年以上10年以下有期徒刑，併科700 萬元以下罰金；修正後被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之罪，法定刑度為5 年以上有期徒刑，併科1,000 萬元以下罰金，則經比較新舊法結果，修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定論處。

⒉至被告行為後，刑法第305 條固於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，然該次修正僅係將罰金刑刑度修正為「9 千元以下」，與修正前之罰金刑，依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定提高後之刑度，並無差異，是就被告所涉本案犯罪事實之犯行，其法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較之問題，應逕以適用現行法，併予敘明。

㈡、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪及刑法第305 條恐嚇危害安全罪。被告以一恐嚇行為，同時使被害人甲○○等3人均心生畏懼，致生危害於安全，為想像競合犯，應依刑法第55條規定論以一恐嚇危害安全罪。又被告同時基於持有具有殺傷力槍枝與恐嚇危害安全之犯意，持扣案之槍枝在同一時地為恐嚇犯行，屬以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，亦應依刑法第55條規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。

㈢、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以104 年度簡字第1061號判處有期徒刑4 月確定，於105 年5 月19日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第124 頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯。又司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。審酌被告前已因案入監執行，本應知所警惕，謹慎行事，竟未從刑罰之執行中記取教訓，而惕勵自己，核此情節，如只量處最低本刑，勢將難以促成被告深記教訓，是認其並無上開情事，自應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣、被告不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑之要件：

⒈按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定甚明。該條立法意旨在查獲該槍砲、彈藥或刀械之來源供給者與所持有之槍砲、彈藥或刀械去向，俾利阻止重大危害治安事件之發生或及早破獲相關犯罪集團，避免槍砲、彈藥或刀械續遭持為犯罪所用，乃圖消彌犯罪防患未然，始有減輕或免除其刑鼓勵自新之必要，倘若自白卻未因而查獲槍砲、彈藥或刀械之來源，不合前述規定減輕或免除其刑之要件，必須被告供出全部槍砲、彈藥、刀械來源及去向之具體事證，致使具有偵查犯罪職權之公務員知悉甚者就該來源、去向發動偵查或調查，並還因而查獲被告所指其來源、去向之事或能因而防止重大危害治安事件之發生，方可適用前揭規定。

⒉被告於106 年3 月1 日為警當場查獲其持有扣案之槍枝後，雖於警偵及審理時供稱槍枝係同案被告己○○所有。惟查，本件被告與甲○○等3 人發生衝突後，經甲○○等3 人通報報後，執行巡邏勤務員警李智鈞、林志豪於接獲通報後，即趕往上開案發現場處理，發現被告與己○○站在自小貨車旁，甲○○等3 人表示被告從自小貨車內拿出槍枝向其等示威，甲○○與丁○○看到被告亮槍後立即上前控制槍枝並與被告發生拉扯、扭打，後來戊○○將槍枝放自小貨車內，甲○○與丁○○乃控制被告，丙○○控制己○○，後巡邏警網到達現場等情，有員警林志豪106 年3 月1 日職務報告可參（見警一卷第2 至3 頁）。又證人即製作被告警詢筆錄（詢問人）之內埔分局偵查小隊長乙○○於本院證稱：我於案發當日接獲通報到現場，到場時被告與己○○已經被逮捕了，當時是獲報有人拿槍恐嚇警察才前往支援，到場時槍彈還在車內、尚未扣押，我到現場後才從車內取出查扣。案件發生瞭解現場之後，如果是共犯絕對是隔離偵訊，因為車輛（自小貨車）是己○○的，且槍枝、子彈、毒品都是在己○○的車上搜出來的，所以認定他為共犯，故被告與己○○分別帶回偵查隊（被告）、內埔派出所（己○○）訊問等語（見本院卷第148 至151 頁）。基上，被告於警詢供述扣案之槍枝係己○○所有前，警方因接獲甲○○等3 人通報到場處理，除發現被告持有槍枝外，亦見己○○與被告同行在場，並在己○○之自小貨車內查獲扣案之槍彈等物，乃將被告與己○○一併逮捕，以被告及己○○均涉有非法持有槍枝等罪嫌帶回偵訊，且警方依甲○○等3 人描述之案發經過及現場查扣到槍彈之實況等事證，已合理懷疑被告及己○○均涉有非法持有槍枝等犯行；換言之，警方並非因被告於警詢之供述而查獲己○○，且本件槍彈亦係警方據報前往現場後查扣，亦未因被告之供述而有防止重大危害治安事件之發生，依前述說明，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段減免其刑規定之適用。

㈤、按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查：被告與被害人甲○○等3 人素不相識，僅因口角細故，即起意持槍恐嚇被害人甲○○等3 人，幸因被害人甲○○等3 人為刑警，得以請求警力支援，始於請求支援後逮捕被告並扣得槍枝等物，則被告持槍另犯他罪，情節已較單純持槍之情況嚴重，更深切危害社會秩序，堪認尚非僅係一時失慮致罹刑章之偶然犯罪，亦無特殊之原因或環境促其犯罪，難認客觀上足以引起一般人之同情，且依被告所犯之罪與本件犯罪情節相較，並無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條之要件不符。從而，辯護人以被告坦承犯行及犯罪時間甚短等情，請求依刑法第59條酌減，為無理由。

三、上訴論斷：

㈠、原審認被告罪證明確，因而適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第305 條、第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項之規定，並審酌被告明知槍枝屬高度危險之物品，竟非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝，且僅因與被害人甲○○等3 人發生口角衝突，未能理性解決紛爭，即以持槍示威方式恐嚇被害人甲○○等3 人，對他人生命、身體、安全可能造成嚴重威脅，危害社會治安，所為實不足取；然衡酌被告犯後均坦承犯行，態度尚佳；及其持有槍枝之時間，與被害人甲○○等3 人之量刑意見（見原審訴緝字卷第134 至138 頁），暨被告自陳國中畢業之智識程度，入監所前擔任安裝鋁門窗之工人，月薪約2 萬元至3 萬元，未婚，無子女之家庭經濟生活狀況（見原審訴緝字卷第182 頁）等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣3 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日。且就沒收部分認定：①扣案附表編號1所示槍枝1 支，經鑑定後認具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。②扣案附表編號2 至3 所示彈匣1 個、制式子彈1 顆，與被告本件犯行無關，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈡、被告上訴意旨略以：警方係因其供述而查獲己○○，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段減輕其刑之規定；又其犯後坦承犯行，持有槍枝時間甚短，請依刑法第59條規定酌減其刑；而其祖父母之年紀已大，外公、外婆又有賴其扶養，家中經濟壓力全落在其身上，請求從輕量刑云云。惟查：本件被告並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段減免其刑之規定，且不符合刑法第59條酌減其刑之要件，已詳如前述。又按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項而為量刑，所量刑之刑既未逾越法定刑度，且無刑罰權濫用情事，即無違法可言。又修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有具殺傷力槍枝罪之法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，被告係累犯，依法應加重其刑，且有毒品、妨害性自主等前案紀錄（見上引前案紀錄表），並曾入監執行，詎被告竟不知慎行，僅因枝節事項，即於凌晨時段公然亮槍、恐嚇他人，其犯罪情節顯重於單純持槍者，原審綜合上情，判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣3 萬元，已屬寬貸，衡情並無量刑過重之情形。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。