臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第204號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第204號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　108年度原上訴字第5號

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

上訴人

趙晶

即被告

選任辯護人

劉玟欣律師（法扶律師）

上訴人

林俊賢

即被告

選任辯護人

李偉如律師（法扶律師）

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第655 號、107 年度原訴字5 號中華民國107 年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第4015號；追加起訴案號：106 年度偵緝字第485 號）提起上訴，本院合併審理並判決如下：

主文

事實

一、趙晶、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定第一級毒品，依法不得販賣，猶意圖營利而分別由趙晶（附表及附表編號①，共6 次）、甲○○（附表編號①及附表編號②，共2 次）單獨基於販賣第一級毒品之犯意，或兩人共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡（附表，共1 次），先後販賣海洛因予鐘越勝（各次交易方式暨內容俱如各附表編號所示，其中附表編號①②僅成立未遂）。

二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定第二級毒品，依法亦不得販賣，猶意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，依附表編號②所示時地、交易方式暨內容販賣甲基安非他命予鐘越勝既遂，鐘越勝亦當場交付現金500 元予甲○○收受。嗣經警對鐘越勝所持用0000000000行動電話門號實施通訊監察，進而循線查知趙晶、甲○○涉犯前揭犯行。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣屏東地方檢察署檢察官及該署檢察官簽分偵查起訴暨追加起訴。

理由

壹、程序部分

一、上訴審理範圍本件茲據檢察官就原審判決被告趙晶（即原審判決附表）、甲○○（即原審判決附表編號2 至5 ）無罪部分提起上訴；另經被告趙晶（即原審判決附表）、甲○○（即附表）就有罪部分為自己利益提起上訴，且渠2 人被訴105 年10月31日8 時5 分許販賣第一級毒品（即108 年度上訴字第204 號〈下稱甲案〉起訴書附表編號1 及108 年度原上訴字第5 號〈下稱乙案〉追加起訴書附表編號1 ）一節，前經原審併就附表所示犯行不另為無罪諭知，復據被告2 人均就此提起上訴而同為上訴效力所及，故本院依法應就全部起訴暨追加起訴犯罪事實予以審理。

二、關於證據能力之意見

㈠卷附通訊監察譯文應有證據能力

⑴我國通訊保障及監察法（下稱通保法）為防止濫權監聽、浮濫申請、草率核准通訊監察等不當情形，雖以第5條第4 、5 項規定執行機關負擔在通訊監察期間提出報告之義務，倘有違反，依同法第18條之1 第3 項規定不得採為證據或其他用途，且此項證據排除規定既無但書或附加例外，又未授權法院判斷個案違法情節是否重大，固可推知立法者有意採取更加嚴格態度，抑制不法偵（調）查作為。又此規定既為平衡保障受監察對象隱私權及合法蒐證程序而設，兼衡刑事訴訟係以確定國家具體刑罰權為目的，且為保全證據並確保刑罰執行而有實施強制處分之必要，同時基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，雖不許為達訴追目的而漫無限制、不擇手段為之，但若不分違法情節、概以程序違法為由全盤否定證據能力，自究明事實真相之角度而言仍難謂適當，況僅因輕微程序瑕疵致使許多與事實相符之證據毫無例外地不予採用，仍屬有害審判公平正義。故本院乃認前開通保法第18條之1 第3 項所指違法情節輕重既有不一，其中或有僅屬輕微程序瑕疵或單純行政違失、未直接損及基本權核心內涵者，應採目的性限縮解釋，許由法院基於基本人權保障及公共利益之均衡維護，針對個案依比例原則及法益權衡原則，亦即依刑事訴訟法第158 條之4 規定就⑴違背法定程序之程度、⑵違背法定程序之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、⑶違背法定程序之狀況（即是否有緊急或不得已之情形）、⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、⑸犯罪所生危險或實害、⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、⑺偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等因素綜合審酌，憑以決定證據能力之有無，方屬適法。

⑵本件固據被告暨辯護人抗辯：參酌最高法院107 年度台上字第3407號判決意旨，本案執行監聽機關未依通保法第5 條第4 項規定每15日至少作成1 次報告書，依同法第18條之1 第3 項規定不得採為證據云云。查卷附通訊監察譯文記載監察對象為「鐘越勝（監察門號為0000000000），要非本件被告甲○○或趙晶，足見執行機關即高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）自始並非針對被告涉犯販賣毒品案件實施監聽；又該案前經檢察官向臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）聲請通訊監察獲准（105 年度聲監字第471 號，監察期間自105 年10月12日10時起至同年11月10日10時止），並經法官在通訊監察書指示事項記載「執行機關應於105 年11月3 日前作成監察報告書陳送本院，並具體說明監察進行情形及有無繼續監察之必要」，嗣由高雄市刑大於105 年10月31日作成通訊監察期中報告書送請屏東地院核閱，復於同年11月7 日再由檢察官聲請續行通訊監察獲准（105 年度聲監續字第602 號，監察期間自105 年11月10日10時起至同年12月9 日10時止），同經法官在通訊監察書指示事項記載「執行機關應於105 年12月2 日前作成監察報告書陳送本院…」，高雄市刑大亦於105年11月27日作成通訊監察期中報告書送請屏東地院核閱，其後除同年12月7 日因查獲鐘越勝而無執行通訊監察之必要外，另由高雄市刑大依通保法第18條之1 第1 項規定就被告所涉販賣毒品犯罪相關通訊監察內容（即本案通訊監察譯文）向屏東地院聲請認可獲准（106 年度聲監可字第122 號）等情，業據本院調閱前開通訊監察案卷核閱屬實。是本件執行機關雖未依規定於15日製作期中報告提交法院審核（監察期間分別自105 年10月12日及同年11月10日起，遲至須分別於同年10月27日及11月25日前製作期中報告書送屏東地院），但該等譯文既非直接用以證明受通訊監察對象即鐘越勝之犯罪事證，性質上即不屬本案監聽，核與辯護人援引最高法院107年度台上字第3407號判決所示情形有異，遂不得逕援引該判決意旨而排除其證據能力。再本院審酌執行機關雖有上述逾期提出期中報告書之瑕疵，惟此係該機關依通訊監察書指示日期而為陳報，要未逾越法官另行指示陳報期限，有108 年5 月13日高市警刑大偵11字第10871060900 號函在卷可查（甲案本院卷第162 頁），足見員警主觀違法意圖甚屬輕微；又被告所涉販賣第一、二級毒品本屬通保法第5 條第1 項規定得受通訊監察之罪，考量該等犯罪對社會治安造成嚴重影響且蒐證不易，多須仰賴長期實施通訊監察始能具體掌握犯罪過程，及偵查作為具有浮動性，執行機關亦無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及範圍，況實施通訊監察而獲取之他人犯罪資訊（即另案監聽）如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，另佐以本件被告既非原始通訊監察對象，渠等秘密通訊自由僅在與鐘越勝通訊過程中短時間遭受侵害，受監聽內容亦僅與販賣毒品犯行有關，復未涉及其他私密性談話，揆諸前揭說明且權衡被告所受損害程度非鉅、及此等蒐證手段確屬必要暨本件瑕疵實屬輕微等情，本院乃認卷附通訊監察譯文應有證據能力。

㈡刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本件被告暨辯護人雖抗辯鐘越勝警詢陳述無證據能力云云，然該證人前經原審以證人身分由當事人進行交互詰問，除警詢所述與原審證述內容相符者，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外；另與原審證述不符部分，本院審酌該證人既由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。

㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。準此，除前揭㈠㈡所示外，本判決有罪部分所引用其餘各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，猶於審判程序均同意有證據能力（甲案本院卷第83頁反面、118 頁），嗣經依法調查乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、有罪部分

一、認定有罪之理由訊之被告2 人固坦承分別持甲、乙門號與鐘越勝傳送簡訊或撥打電話聯繫，且通話內容俱如卷附通訊監察譯文所示之情，惟矢口否認販賣毒品犯行，被告趙晶辯稱：鐘越勝一直要伊購買玉佩，伊覺得很煩才隨口敷衍他，有時候叫他去找甲○○，卷附監聽譯文所示對話內容並非交易毒品云云，辯護人則以：檢察官認定趙晶販賣毒品無非僅憑鐘越勝證述及監聽譯文，除監聽譯文不具證據能力（詳前述）外，鐘越勝於警偵所為不利被告之證述與監聽譯文內容亦有矛盾，況本件未查獲其他販賣毒品所需相關用品，自不得認定被告趙晶有罪等語為其辯護；被告甲○○則辯稱伊並未交付或販賣毒品予鐘越勝云云，辯護人亦以：卷附監聽譯文無法證明甲○○於案發時間確與鐘越勝見面交易毒品，且鐘越勝警偵所述多有矛盾而與原審證述內容不符，顯非可信等語為其辯護。經查：

㈠被告2 人雖迭以前詞置辯，然觀乎被告甲○○初於警詢乃供稱電話中所稱「原」（附表編號②）、「小姐漂亮」（附表編號①）均係鐘越勝欲向伊索討海洛因（乙案警卷第2 頁反面至3 頁），核與其事後所辯不符；又依證人鐘越勝固於原審證稱：卷附監聽譯文其中10月31日通話係聯絡看古玉或向趙晶取回先前委託販賣的桌巾，其餘簡訊或對話已不記得討論何事，「下午3 點」指的是時間、並非毒品，「原」是指飲料、「小姐」也不是指毒品，之前伊在警偵訊陳述向被告買毒品，是因為對趙晶有恨、故意要陷害他云云，亦與其先前警偵指證購買毒品情節迥異，遂不得逕以渠等事後翻異之詞採為被告有利之認定。

㈡證人之陳述有部分前後不符或相互歧異時，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得心證，為合理之取捨判斷。至於同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言而當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。查證人鐘越勝先後於警偵及原審針對被告是否販賣毒品一節所述雖明顯歧異，然審諸其初於警詢經員警播放通訊監察內容暨提示譯文，逐一針對各次交易過程加以訊問，均能詳述各次通話目的暨所使用暗語含意（詳後述），復於偵訊中具結詳述各次購買毒品過程與交易內容，再考量其先前警偵指證相距案發時日較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘，且較無來自被告同庭在場之心理壓力，而出於不想生事之指證或故為迴護之虞，衡情本較事後翻異之詞更屬可信。復依卷附通訊監察譯文所示證人鐘越勝與被告2 人對話內容甚屬正常，彼此間多以綽號相稱且頻繁相約見面，絲毫未見其所指互有仇怨之情，更未有隻字言及古玉或返還桌巾一事，本院乃認證人鐘越勝於原審改稱未向被告購買毒品云云，要屬事後刻意迴護之詞而無足採，遂應以其先前警偵證述採為認定事實之依據。

㈢各次犯罪事實之說明證據取捨、證明力判斷與事實認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。所謂經驗法則係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。又毒品交易買賣雙方因具有對向關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據非以證明犯罪構成要件全部事實為必要，倘得以佐證購毒者指證非屬虛構、能保障其陳述憑信性者，即已充足，且販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，多在使用電話或通訊軟體聯繫時，基於默契逕行使用僅雙方知悉或隱晦不明之代號、暗語憑以約定交易條件，甚或遵循彼此特定交易習慣或事前形成默契，僅須透過電話或其他方式相約見面而未敘及細節，即足以表達約定交易毒品之意，俟雙方碰面再行議定並交付毒品，此為本院歷來審理販賣毒品案件職務上已知悉之事項。至此等通訊內容雖非可直接推斷被告犯罪，但以此項證據與購毒者陳述或其他案內證據相互補強，仍足以認定犯罪事實。

⑴附表（即被告趙晶單獨販賣第一級毒品）部分：此部分茲據證人鐘越勝在警偵證述附表所示時地分別向綽號「老三（即趙晶）」購買海洛因過程暨交易內容，以及「下午3 點」係指購買3000元（附表編號②）、「下午5 點半」係購買5500元海洛因（附表編號④）、「下午2 點」是要買2000元（附表編號⑤），與說明10月19日第2 次（附表編號③）通話內容係指欲購買與當日第1 次（附表編號②）相同數量海洛因等語綦詳（甲案警卷第62頁反面至65頁，106 年度偵字第4015號卷〈甲案偵卷〉第46至48頁），且依該附表「證據方法」欄各編號所示通訊監察譯文內容，堪信被告趙晶分別於附表所示最後通話後確與鐘越勝見面交付毒品並收取價金，遂應認定被告趙晶於該附表所示時地、依各編號所示方式暨交易內容販賣第一級毒品海洛因（共計5 次）予鐘越勝甚明。

⑵附表（即被告趙晶、甲○○共同販賣第一級毒品）部分：此節除經被告甲○○於偵訊供稱曾幫趙晶送毒品予「大頭（即鐘越勝）」1 次（106 年度偵緝字第485 號卷〈下稱乙案偵卷〉第26頁）外，亦據證人鐘越勝於警偵證述該次係伊欲向趙晶購買海洛因、由阿賢（即甲○○）將毒品送至伊住處等語綦詳（甲案警卷第61頁反面至62、65頁反面至66頁，甲案偵卷第49、52頁），再觀乎卷附通訊監察譯文記載鐘越勝於當日7 時55分先撥打甲門號向被告趙晶詢問是否抵達，經被告趙晶告稱「半路了，我有聯絡阿賢」後，其再以簡訊及撥打乙門號聯繫被告甲○○，嗣由被告甲○○於同日8 時45分許表示現在已抵達之意（乙案偵卷第102 、103 頁），亦核與證人鐘越勝前揭所述此次係向趙晶購買海洛因、由趙晶指示甲○○前往交付毒品一節大抵相符。至該證人針對本次究係購買1000元或3000元海洛因先後所述雖有不一，僅屬交易細節略有差異，尚不足以動搖被告2 人確有共同販賣海洛因犯行之事實認定，且依「罪證有疑、利於被告」原則，本院乃認本次交易金額係1000元為當。

⑶附表編號①（即被告甲○○單獨販賣第一級毒品）部分：茲依被告甲○○於警詢自承該次通訊監察譯文內容係鐘越勝向伊索討海洛因，其中「用漂亮一點，小姐漂亮頭兄（即鐘越勝）生活才會過的比較順暢」代表要帶多一點海洛因給他（乙案警卷第3 頁反面），及證人鐘越勝警偵證述：該次簡訊及通話是要向阿賢購買海洛因、「下午1 點」代表購買金額1000元、由「阿賢」直接送到伊住處，寫簡訊目的是希望他給的品質好一點，兩人一手交錢、一手交貨等語（甲案警卷第59至60頁，甲案偵卷第51頁），及卷附通訊監察譯文（乙案偵卷第101 頁）交參以觀，堪信鐘越勝與被告甲○○彼此確以「小姐漂亮」暗喻毒品海洛因與品質，及「下午1 點鐘」代表購買金額1000元而合意約定本次交易，嗣由被告甲○○於附表編號①所示時地販賣1000元第一級毒品海洛因予鐘越勝既遂，至被告甲○○事後所辯與鐘越勝改稱並非購買毒品云云，均不足採信。

⑷附表編號②（即被告甲○○單獨販賣第二級毒品）部分：證人鐘越勝前於警偵證稱此次通話是向甲○○以500 元購買安非他命，電話中所稱「男的」代表安非他命，嗣由甲○○直接送到伊住處等語屬實（甲案警卷第61頁，甲案偵卷第51頁），且依卷附通訊監察譯文所示係鐘越勝主動撥打乙門號聯繫被告甲○○要求其前往伊住處，甲○○先詢問「你要找七仔呢拉」，鐘越勝則回稱「我要找男的」，隨後甲○○再回答「好啦，我等一下帶一個我啊弟過」（乙案偵卷第101 頁反面），彼此對話甚為簡短且無具體內容，至其中「七仔」、「男的」依其語意雖可能係指某人或其性別，但始終未見該證人或被告甲○○針對此等內容詳予解釋，再參酌證人鐘越勝前揭證述堪信此次通話確係雙方透過代號用以洽談毒品交易，遂認證人鐘越勝係於附表編號②所示時地、以500 元向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命，事後再由被告甲○○交付該等毒品予鐘越勝無訛。

⑸附表編號①（即本院撤銷原審判決〈原判決附表編號2 〉改認被告趙晶單獨販賣第一級毒品未遂）部分：蓋刑法之販賣罪，倘售賣者與購買者雙方就標的物、價金等要素之意思表示一致時，其民事上買賣契約即已成立（是否背於公序良俗而無效係另一事），即得認已著手實施販賣之構成要件行為，但販賣行為完成與否，則有賴標的物是否交付而為區分既、未遂之標準。此節業據證人鐘越勝證稱該卷附通訊監察譯文內容（乙案偵卷第103 頁）係向趙晶購買3000元海洛因等語屬實（甲案警卷第66頁，甲案偵卷第49頁），且其中「下午3 點」亦與前述附表編號②代表欲購買金額3000元毒品一節相符。至證人鐘越勝雖於原審改稱該次通話是約趙晶隔天下午3 點來伊住處看古玉云云（甲案原審卷第105 頁反面），但細繹渠等對話內容非僅未有隻字提及古玉一事，且通話時間「21時56分」相距翌日仍有相當差距，詎鐘越勝旋於同日22時33分即傳送簡訊至甲門號表示「三哥怎麼那麼久，還要多久會到，請快一點…」，及同日20時39分詢問「怎麼那麼久」，顯係急於催促被告趙晶盡快前往伊住處，憑此堪信渠2 人實非相約隔日觀賞古玉甚明，憑此應認證人鐘越勝前揭警偵證述方與事實相符，故被告趙晶確以上述通話與鐘越勝達成合意而著手實施販賣毒品，但依卷附譯文仍無從推認被告趙晶事後是否交付毒品予鐘越勝收受，依前揭說明僅能論以販賣第一級毒品未遂罪責。

⑹附表編號②（即本院撤銷原審判決〈原判決附表編號4 〉改認被告甲○○單獨販賣第一級毒品未遂）部分：此部分業據被告甲○○於警詢供稱此次通話係「大頭（鐘越勝）」要伊救他，「原」是指海洛因、叫伊請他毒品（乙案警卷第2 頁反面），及證人鐘越勝於警詢證稱：該次通話係向甲○○購買1000元海洛因（甲案警卷第59頁），及偵查中證述：「一罐涼的」指1000元海洛因、「三罐涼的」指3000元，原本要買一罐、後來改成三罐（甲案偵卷第51頁）等語綦詳，除有關該次通話確係討論毒品一節而與被告甲○○警詢供述大抵相符外，並有卷附通訊監察譯文可證（乙案偵卷第101 頁），足徵被告甲○○初與鐘越勝約定欲購買1000元海洛因，其後改以購買3000元海洛因並達成合意甚明。至此部分固據證人鐘越勝證述被告甲○○後來拿毒品到伊住處、也是一手交錢一手交貨云云（甲案偵卷第51頁），但細繹卷附通訊監察譯文僅堪推認甲○○向鐘越勝表示要等一下，尚無從積極證明渠2 人事後確有見面交付毒品或收取價金，亦僅能成立販賣第一級毒品未遂罪。

⑺此外，甲案起訴書、乙案追加起訴書暨原審判決就前開有罪部分之犯罪時間或有誤認（附表編號①至③⑤、附表），惟此等變更既未變動主要犯罪事實，對犯罪事實同一性與被告防禦權之行使應不生影響，當由本院逕予更正，附此敘明。

㈣審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是本件雖未明確查知被告2 人購入毒品實際成本為何，但參以渠等與鐘越勝彼此間俱非近親或有任何特殊情誼，當無可能甘冒重責逕自無償交付該等毒品之理，故前揭有償交易第一級毒品，除有反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉販入價格即遽謂主觀上諉無營利意圖，進而阻卻販賣毒品犯行之追訴。

㈤綜前所述，本件事證明確，被告2 人前揭犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告趙晶就附表、及甲○○就附表及附表編號①所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；被告趙晶就附表編號①及被告甲○○就附表編號②係犯同條第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪；被告甲○○就附表編號②另犯同條第2 項販賣第二級毒品罪。又渠等販賣（未遂）前意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命（僅被告甲○○就附表編號②）之低度行為，各應為其後販賣（未遂）之高度行為所吸收，均不另論罪。再渠2 人就附表所示販賣第一級毒品犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。此外，被告趙晶（附表及附表編號①，共7 罪）、甲○○（附表及附表編號②，共4 罪）前揭所犯各罪犯意個別且行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重減輕事由

⑴被告趙晶、甲○○分別著手實施附表編號①②所示犯行但未發生結果，應依刑法第25條論以未遂犯，並按既遂犯之刑度減輕其刑。

⑵犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第4 條第1 項規定販賣第一級毒品法定刑為死刑或無期徒刑，惟同為販賣第一級毒品之人，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，犯罪情節未必相同，販賣行為所造成危害社會之程度亦有所差異，故我國法律針對此類犯罪所設法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形下，倘依其情狀處以適度之有期徒刑即足以懲儆、已達防衛社會之目的者，應可依客觀犯行與主觀惡性二者合併考量，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查被告2 人本件販賣第一級毒品犯行雖助長毒品流通，戕害國人健康，然各次犯罪所得僅數千元不等（附表部分則未取得價款），犯罪情節實與大盤毒販所為程度相去甚遠，倘依法量處最低刑度（即無期徒刑，至附表部分因屬未遂、依刑法第25條減輕後得判處15年以上有期徒刑）均嫌過重，客觀上應有可堪憫恕之處，宜適用刑法第59條減輕其刑，且附表部分則依刑法第70條規定遞減其刑。

參、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告趙晶、甲○○除前揭有罪部分外，另分別實施下列犯行，因認渠等就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項販賣第一級毒品（未遂）罪，及被告趙晶另犯同條第2 項販賣第二級毒品罪嫌云云。茲分述如下：

㈠105 年10月31日8 時5 分許，由趙晶與鐘越勝以電話聯繫後，指派甲○○前往鐘越勝住處販賣海洛因1 包予鐘越勝，並收取價金3000元（即甲案起訴書附表編號1 暨乙案追加起訴書附表編號1 ）。

㈡趙晶於附表編號①所示時地，以該編號所示交易過程暨金額販賣海洛因予鐘越勝1 次（即甲案起訴書附表編號6 ）。

㈢趙晶、甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先後於附表編號②③所示時地，以該編號所示價格及交易方式共同販賣海洛因予鐘越勝各1 次（即甲案起訴書附表編號3 、7 暨乙案追加起訴書附表編號3 、7 ）。

㈣趙晶就附表編號①及附表編號②亦與甲○○（此部分判決有罪如前）成立共同販賣第一級毒品（未遂）罪。

㈤甲○○就附表編號①亦與被告趙晶（此部分判決有罪如前）成立共同販賣第一級毒品未遂罪。

㈥趙晶基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與甲○○共同於附表編號②所示時地，以該編號所示價格及交易方式販賣第二級毒品甲基安非他命予鐘越勝1 次。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

三、檢察官因認被告涉犯前揭犯行，無非係以鐘越勝警偵指訴及卷附通訊監察譯文為其論據。然訊之被告2 人均矢口否認此等販賣毒品犯行並同以前詞置辯。

四、本院之判斷

㈠105 年10月31日8 時5 分許（即甲案起訴書附表編號1暨乙案追加起訴書附表編號1 ）部分：此部分雖據證人鐘越勝前於警偵證稱：105 年10月31日8時5 分許趙晶叫甲○○將海洛因毒品1 小包送至伊住處，伊以3000元購得等語（甲案警卷第65頁反面至66頁，甲案偵卷第49頁），但綜觀卷附通訊監察譯文（乙案偵卷第102 、103 頁）乃記載鐘越勝先於同日7 時55分許撥打甲門號與被告趙晶聯繫，經被告趙晶表示「半路了，我有聯絡阿賢」，鐘越勝隨後於同日8 時10分13秒傳送簡訊至乙門號向被告甲○○表示「阿賢，你為何電話不接，你不接我也不知你要不要來，如果你有不便之處不勉強，我就另找他人」，及同日8 時45分許再撥打乙門號詢問被告甲○○「還要多久」，並經被告甲○○回覆「現在」（即附表所示通訊監察譯文內容），客觀上堪信前開通話（簡訊）俱屬同次約定交易毒品所為，且未有其他事證足認被告趙晶或甲○○於當日7 時55分時起至8 時45分間另有見面交付毒品之舉，足見鐘越勝前揭證言因與前開通訊監察譯文內容不符而屬記憶錯誤，客觀上應認此部分（追加）起訴事實核與附表要屬同次毒品交易甚明，又此部分既經本院審認被告2 人共同涉犯附表所示販賣第一級毒品犯行如前，即未可重複為被告2 人有罪之認定。

㈡附表編號①②③部分：此部分固據證人鐘越勝於警偵指證向被告趙晶、甲○○（僅編號②③）購買海洛因云云，然本院細繹其中編號①通訊監察譯文乃記載鐘越勝先稱「下午3 點有事跟你講有事明天」，被告趙晶即回覆「OKOK，有事明天3 點就到」，又依前述渠2 人雖曾使用「下午3 點」作為約定購買3000元海洛因之暗語（附表編號②及附表編號①），惟參以該次通話時間（下午1 時48分）相距「下午3 點」並非甚長，此外無其他事證堪認本次同係約定交易毒品，客觀上即未可概予排除渠2 人確係約定下午3 點見面之情為真；又編號②部分通訊監察譯文僅記載被告趙晶告知鐘越勝「你直接找阿賢講，反正你找他就對了」（乙案偵卷第103 頁），雖經鐘越勝表示應允，但徒憑此一對話內容猶未能積極證明果係表示購買毒品或雙方業已達成合意，其後亦無鐘越勝撥打電話或以其他方式聯繫被告甲○○合意購買毒品之相關事證；另編號③僅係鐘越勝多次傳送簡訊至乙門號（乙案偵卷第101 頁反面至102 頁），縱令其傳送該等簡訊目的在於購買毒品，但始終未見被告甲○○回覆或雙方果有達成交易合意，遂未可徒以該等空泛簡訊內容而補強鐘越勝前揭不利被告之陳述，遂無從認定被告2 人確有著手實施此部分販賣毒品犯行。

㈢被告趙晶就附表及附表編號②，及被告甲○○就附表編號①涉嫌共同販賣毒品部分：此節雖同據鐘越勝警偵證稱向被告2 人購買毒品云云，但無非係其主觀認定甲○○所取得毒品來源為趙晶始為此陳述，要未有相關事證可佐。次參以該證人針對附表暨附表編號②均證述與甲○○聯絡購買毒品（甲案警卷第59至61頁，甲案偵卷第51頁），且觀乎卷附通訊監察譯文（乙案偵卷第101 頁）所示，此部分均僅由被告甲○○與鐘越勝議定交易並前往交付毒品，俱未見被告趙晶確有共同參與或與被告甲○○聯繫分工之舉；另就附表編號①依通訊監察譯文固記載被告趙晶提及「我叫阿賢過去」、「你去找阿賢」（乙案偵卷第103 頁），但該次交易既無從證明被告趙晶事後果有交付毒品而屬未遂，業如前述，亦乏積極事證堪認被告甲○○確有受趙晶指示前往交付毒品或以其他方式參與本次販賣毒品犯行，遂均無從遽採為被告趙晶（附表編號①②及附表編號②）、甲○○（附表編號①）不利之認定。

五、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154 條第1 項及第161 條第1 項分別定有明文。故

實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或指出證明方法說服法院以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑，而無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。本件檢察官前揭所指犯罪事實及證據，要難積極證明被告趙晶、甲○○就上述105 年10月31日8 時5 分許及附表（被告甲○○不包括編號①）所示均涉有販賣第一級毒品，被告趙晶另涉販賣第一、二級毒品（附表暨附表編號②），及被告甲○○另涉販賣第一級毒品（附表編號①）犯行，依法應就渠2 人此部分被訴犯行諭知無罪。

肆、駁回上訴（即原審認定附表有罪；及被告趙晶、甲○○就附表，被告趙晶就附表暨附表編號②，及被告甲○○就附表編號①等無罪部分）原審判決就附表及附表編號①分別認被告趙晶（附表）、甲○○（附表編號①）單獨涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，及被告甲○○就附表編號②單獨犯同條第2 項販賣第二級毒品罪事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1項、第2 項、刑法第11條、第59條、第51條第5 款等規定，並審酌被告2 人均有施用毒品前科，深知施用毒品之害處且造成社會治安敗壞，仍販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出代價，再分別考量渠2 人犯後均否認犯行、各次販賣毒品種類（均為海洛因，被告甲○○另涉販賣甲基安非他命1 次）及價量，販賣對象僅鐘越勝1 人，兼衡被告趙晶自述高職肄業、從事洗車或木工、日薪約2500元、未婚無子，及被告甲○○自述國中畢業、從事模型製造且月薪3 萬元、離婚2 次並育有3 名子女（1 位成年、2 位未成年）等一切情狀，分別量處如附表「原審判決主文」欄所示之刑；另就該有罪部分其中沒收事項說明未扣案被告趙晶所有行動電話（含甲門號SIM 卡）、及被告甲○○所有行動電話（含乙門號SIM 卡）各1 支均係渠等持與鐘越勝聯繫交易毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項分別就渠2 人有罪部分罪刑項下宣告沒收，及依刑法第38條之1 第1 、4 項規定分別就渠2 人所涉附表販賣毒品罪刑項下諭知沒收各次販賣毒品未扣案犯罪所得，暨均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另以不能證明被告犯罪為由，就被告趙晶、甲○○所涉附表（被告甲○○不包括編號①）所涉販賣第一級毒品，被告趙晶另涉販賣第一、二級毒品（附表暨附表編號②），及被告甲○○另涉販賣第一級毒品（附表編號①）犯行均諭知無罪，認事用法均無違誤，有罪部分量刑亦屬妥適。從而

附錄本判決論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。附表：被告趙晶販賣第一級毒品部分┌─┬────────────────┬─────────────┬─────────────────┐│編│犯罪事實 │證據方法 │原審判決主文 ││號│ │ │ │├─┼────────────────┼─────────────┼─────────────────┤│①│鐘越勝於105 年10月18日12時24分許│1.鐘越勝警偵證述（甲案警卷│趙晶販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸││ │，先以0000000000行動電話門號傳送│ 第63頁，甲案偵卷第47頁）│年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣││ │簡訊至趙晶所持用0000000000行動電│2.通訊監察譯文（乙案偵卷第│參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或││ │話門號（下稱甲門號）表示欲購買海│ 102 頁） │不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案││ │洛因，其後雙方多次以電話聯絡，趙│ │之門號○○○○○○○○○○號行動電││ │晶遂於同日15時26分至37分間某時（│ │話（含SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一││ │起訴書誤載為同日16時許），前往鐘│ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││ │越勝位於屏東縣○○鄉○○○路00號│ │價額。 ││ │住處（下稱鐘越勝住處）交付第一級├─────────────┴─────────────────┤│ │毒品海洛因予鐘越勝既遂，鐘越勝亦│本院判決主文：上訴駁回。 ││ │當場交付現金3000元予趙晶收受（即│ ││ │甲案起訴書附表一編號1 及原審判決│ ││ │附表一編號1 ） │ │├─┼────────────────┼─────────────┬─────────────────┤│②│趙晶於105 年10月19日5 時35分許，│1.鐘越勝警偵證述（甲案警卷│趙晶販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸││ │先以甲門號撥打鐘越勝所持用098382│ 第63頁反面，甲案偵卷第47│年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣││ │2681行動電話門號，雙方約定由鐘越│ 頁） │參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或││ │勝向其購買3000元海洛因（代號「下│2.通訊監察譯文（乙案偵卷第│不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案││ │午3 點」），其後雙方再以電話聯絡│ 102 頁反面） │之門號○○○○○○○○○○號行動電││ │，趙晶遂於同日8 時許前往鐘越勝住│ │話（含SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一││ │處交付第一級毒品海洛因予鐘越勝既│ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││ │遂，鐘越勝亦當場交付現金3000元予│ │價額。 ││ │趙晶收受（即甲案起訴書附表一編號├─────────────┴─────────────────┤│ │2 及原審判決附表一編號2 ） │本院判決主文：上訴駁回。 │├─┼────────────────┼─────────────┬─────────────────┤│③│鐘越勝於105 年10月19日12時6 分許│1.鐘越勝警偵證述（甲案警卷│趙晶販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸││ │，先以0000000000行動電話門號撥打│ 第64頁，甲案偵卷第48頁）│年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣││ │甲門號向趙晶表示欲購買與編號②等│2.通訊監察譯文（乙案偵卷第│參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或││ │量之海洛因，其後雙方再以電話聯絡│ 102 頁反面） │不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案││ │，趙晶遂於同日13時許前往鐘越勝住│ │之門號○○○○○○○○○○號行動電││ │處交付第一級毒品海洛因予鐘越勝既│ │話（含SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一││ │遂，鐘越勝亦當場交付現金3000元予│ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││ │趙晶收受（即甲案起訴書附表一編號│ │價額。 ││ │3 及原審判決附表一編號3 ） ├─────────────┴─────────────────┤│ │ │本院判決主文：上訴駁回。 │├─┼────────────────┼─────────────┬─────────────────┤│④│鐘越勝於105 年10月20日6 時12分許│1.鐘越勝警偵證述（甲案警卷│趙晶販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸││ │，先以0000000000行動電話門號傳送│ 第64頁反面，甲案偵卷第48│年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣││ │簡訊至甲門號向趙晶表示欲購買5500│ 頁） │伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒││ │元海洛因（代號「下午5 點半」），│2.通訊監察譯文（乙案偵卷第│收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未││ │其後雙方再以電話聯絡，趙晶遂於同│ 102 頁反面） │扣案之門號○○○○○○○○○○號行││ │日10時許前往鐘越勝住處交付第一級│ │動電話（含SIM 卡壹枚）沒收，於全部││ │毒品海洛因予鐘越勝既遂，鐘越勝亦│ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││ │當場交付現金5500元予趙晶收受（即│ │徵其價額。 ││ │甲案起訴書附表一編號4 及原審判決│ │ ││ │附表一編號4 ） ├─────────────┴─────────────────┤│ │ │本院判決主文：上訴駁回。 │├─┼────────────────┼─────────────┬─────────────────┤│⑤│鐘越勝於105 年10月22日7 時54分許│1.鐘越勝警偵證述（甲案警卷│趙晶販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸││ │，先以0000000000行動電話門號撥打│ 第65頁，甲案偵卷第48頁）│年伍月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣││ │甲門號向趙晶表示欲購買2000元海洛│2.通訊監察譯文（乙案偵卷第│貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或││ │因（代號「下午2 點」），其後雙方│ 102 頁反面至103 頁） │不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案││ │再以電話聯絡，趙晶遂於同日8 時許│ │之門號○○○○○○○○○○號行動電││ │前往鐘越勝住處交付第一級毒品海洛│ │話（含SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一││ │因予鐘越勝既遂，鐘越勝亦當場交付│ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││ │現金2000元予趙晶收受（即甲案起訴│ │價額。 ││ │書附表一編號5 及原審判決附表一編├─────────────┴─────────────────┤│ │號5 ） │本院判決主文：上訴駁回。 │└─┴────────────────┴───────────────────────────────┘附表：被告趙晶、甲○○共同販賣第一級毒品海洛因部分┌─┬────────────────┬─────────────┬─────────────────┐│編│犯罪事實 │證據方法 │原審判決主文 ││號│ │ │ │├─┼────────────────┼─────────────┼─────────────────┤│①│鐘越勝於105 年10月31日7 時55分許│1.鐘越勝警偵證述（甲案警卷│趙晶共同販賣第一級毒品，處有期徒刑││ │，以0000000000行動電話門號撥打甲│ 第61頁反面，甲案偵卷第49│拾陸年肆月。未扣案之門號０九八二九││ │門號與趙晶聯繫，經趙晶表示聯絡林│ 、52頁） │二四七五七號行動電話（含SIM 卡壹枚││ │俊賢處理，鐘越勝乃傳送簡訊及撥打│2.通訊監察譯文（乙案偵卷第│）及門號○○○○○○○○○○號行動││ │甲○○所持用0000000000號行動電話│ 102 、103 頁） │電話（含SIM 卡壹枚）均沒收，於全部││ │門號（下稱乙門號），再由趙晶指派│ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││ │甲○○於同日8 時45分許前往鐘越勝│ │徵其價額。 ││ │住處交付第一級毒品海洛因予鐘越勝│ │甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒││ │既遂，鐘越勝亦當場交付現金1000元│ │刑拾陸年肆月。未扣案之販賣毒品所得││ │予甲○○收受（即甲案起訴書附表二│ │新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能││ │編號8 、乙案追加起訴書附表編號8 │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││ │及原審判決附表二編號1 ） │ │未扣案之門號○○○○○○○○○○號││ │ │ │行動電話（含SIM 卡壹枚）及門號０九││ │ │ │六七０三二００五號行動電話（含SIM ││ │ │ │卡壹枚）均沒收，於全部或一部不能沒││ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ││ │ ├─────────────┴─────────────────┤│ │ │本院判決主文： ││ │ │原判決關於趙晶、甲○○所涉附表販賣第一級毒品罪撤銷。 ││ │ │趙晶共同販賣第一級毒品（即附表），處有期徒刑拾陸年肆月。未扣││ │ │案行動電話（含○○○○○○○○○○門號SIM 卡壹枚）沒收，於全部││ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ││ │ │甲○○共同販賣第一級毒品（即附表），處有期徒刑拾陸年肆月。未││ │ │扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元及行動電話壹支（含０九六七０三二０││ │ │０五門號SIM 卡壹枚）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收││ │ │時，追徵其價額。 │└─┴────────────────┴───────────────────────────────┘附表：被告甲○○販賣第一、二級毒品部分┌─┬────────────────┬─────────────┬─────────────────┐│編│犯罪事實 │證據方法 │原審判決主文 ││號│ │ │ │├─┼────────────────┼─────────────┼─────────────────┤│①│鐘越勝於105 年10月17日20時4 分許│1.鐘越勝警偵證述（甲案警卷│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾││ │，以0000000000行動電話門號撥打乙│ 第59頁反面至60頁，甲案偵│陸年肆月。未扣案之販賣毒品所得新臺││ │門號向甲○○表示欲購買1000元海洛│ 卷第51頁） │幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收││ │因（代號「下午1 點鐘」、「小姐漂│2.通訊監察譯文（乙案偵卷第│或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣││ │亮」），其後雙方再以簡訊及電話聯│ 10 1頁） │案之門號○○○○○○○○○○號行動││ │繫，甲○○遂於同日21時許前往鐘越│ │電話（含SI M卡壹枚）均沒收，於全部││ │勝住處交付第一級毒品海洛因予鐘越│ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││ │勝，鐘越勝亦當場交付現金1000元予│ │徵其價額。 ││ │甲○○收受（即乙案追加起訴書附表├─────────────┴─────────────────┤│ │編號5 及原審判決附表三編號1 ） │本院判決主文：上訴駁回。 │├─┼────────────────┼─────────────┬─────────────────┤│②│鐘越勝於105 年10月24日20時51分許│1.鐘越勝警偵證述（甲案警卷│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒││ │，以0000000000行動電話門號撥打乙│ 第60頁反面至61頁，甲案偵│年伍月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣││ │門號向甲○○表示欲購買甲基安非他│ 卷第51頁） │伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或││ │命（代號「男的」），甲○○遂於同│2.通訊監察譯文（乙案偵卷第│不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案││ │日21時許前往鐘越勝住處交付第二級│ 101頁反面） │之門號○○○○○○○○○○號行動電││ │毒品甲基安非他命予鐘越勝既遂，鐘│ │話（含SIM 卡壹枚）均沒收，於全部或││ │越勝亦當場交付現金500 元予甲○○│ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││ │收受（即乙案追加起訴書附表編號6 │ │其價額。 ││ │及原審判決附表三編號2 ） ├─────────────┴─────────────────┤│ │ │本院判決主文：上訴駁回。 │└─┴────────────────┴───────────────────────────────┘