臺灣高等法院 高雄分院108年度聲字第1503號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　 108年度聲字第1503號

聲明異議人

即受刑人

蕭清德

上列聲明異議人因定應執行刑案件，不服臺灣高雄地方檢察署雄檢欽崴108 執聲他834 字第1080045869號函之執行指揮，聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：

㈠聲明異議人即受刑人蕭清德（下稱異議人）因犯附表一至附表五所示各罪，分別經法院判處罪刑確定，其中附表一編號1 、5 、6 、7 之罪，前經法院裁定減刑並定應執行有期徒刑1 年1 月確定；附表一編號2 、3 、4 、8 、9 、10之罪前經法院裁定減刑並定應執行有期徒刑1 年7 月確定；附表一編號11、12之罪及附表二所示之罪，前經法院裁定定執行刑4 年4 月確定；附表三編號3 、4 （聲明異議狀誤載為編號4 、5 ）所示之罪與附表四所示4 罪，前經法院裁定定應執行有期徒刑5 年10月確定；附表三編號1 、2 所示之罪，前經判決定執行刑有期徒刑10月確定；附表五編號1 、2 之所示之罪，前經判決定執行刑有期徒刑2 年確定。

㈡刑法第50條僅規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」對於如何併合處罰，法條並無明確性之規範，致使檢察官向法院聲請定執行刑時，取捨標準有明顯差別待遇，致使受刑人之權利蒙受重大之不利益。本件異議人所犯附表二之罪，犯罪時間為94年1 月6 日至94年2 月5 日止，判決確定日期為101 年10月31日，以最先判決確定日期為基準，附表二之罪可與附表一編號5 、6 、7 、8 、10、11、12等罪併合處罰；若以各該犯罪之發生時間與各罪裁判確定案件時間進行比較，則異議人所犯附表二之罪，應得與附表三、四、五各罪併合處罰。是依上開原則，異議人所犯附表一編號5 、6 、7 、8 、10、11、12等罪及附表三至附表五所示各罪，應均與附表二之罪符合定執行刑之要件，異議人乃具狀請求檢察官向法院聲請定應執行刑，遭臺灣高雄地方檢察署檢察官以108 執聲他834 字第1080045869號函否准異議人之請求，此種檢察官向法院聲請與否之決定，仍屬檢察官指揮執行之範疇（最高法院106 年度台抗字第166 號裁定意旨參照），為此聲明異議，請求撤銷檢察官前述否准受刑人定刑聲請之指揮，另為適法之裁定等語。

二、經查：

㈠異議人因犯附表一至附表五所示各罪，分別經法院判處如各該附表所示之罪刑確定，其中①附表一編號1 、5 、6 、7之罪，經本院以96年度聲減字第560 號裁定減刑並定應執行有期徒刑1 年1 月確定（下稱甲案）；②附表一編號2 、3、4 、8 、9 、10之罪，經本院以96年度聲減字第560 號裁定減刑並定應執行有期徒刑1 年7 月確定（下稱乙案）；③附表一編號11、12之罪，經臺灣高等法院臺中分院以96年度抗更字第17號裁定應執行有期徒刑6 月確定；嗣附表一編號11、12之罪，復經與附表二所示之罪，經本院以102 年度聲字第742 號裁定更定執行刑為有期徒刑4 年4 月，經最高法院以102 年度台抗字第611 號裁定駁回抗告確定（下稱丙案）；④附表三編號3 、4 所示之罪與附表四所示4 罪，經臺灣高等法院臺南分院以100 年度聲字第936 號裁定定應執行有期徒刑5 年10月確定（下稱丁案）；⑤附表三編號1 、2所示之罪，前經判決定執行刑有期徒刑10月確定（下稱戊案）；⑥附表五編號1 、2 之所示之罪，前經判決定執行刑有期徒刑2 年確定（下稱己案）等情，有本院96年度聲減字第560 號裁定、臺灣高等法院臺中分院96年度抗更字第17號裁定、本院電話查詢紀錄單、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，此部分應堪認定。

㈡按刑法第50條第1 項前段規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，所謂「裁判確定」，指首先確定之科刑判決，亦即以該首先判刑確定之日為基準，如在該日期之前所犯者，應併合處罰，在該日期之後所犯者，即無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，惟如另符合數罪併罰要件時，仍依上述法則處理。數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自無許任擇其中最為有利或不利於受刑人之數罪，合併定其應執行刑之理（最高法院107 年度台抗字第1249號、108 年度台抗字第123 號裁定意旨可資參照）。經核前述法院就甲、乙、丙、丁、戊等案所定執行刑，就各該定刑之裁定或判決個別觀察，均與刑法第50條第1 項前段之規定相符，於法並無不合。

㈢異議人雖執前詞，主張附表二之罪應可與附表一編號5 、6、7 、8 、10、11、12等罪、附表三、四、五所示各罪合併定執行刑云云。惟依前說明，受刑人所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，司法實務上係以各裁判中最初判決確定之日為基準，作為檢察官劃分向法院聲請定執行刑案件之標準，以免檢察官無所適從，亦可防止受刑人恣憑己意，任擇對己有利之數罪向檢察官提出定刑之聲請。以異議人之情況而言，其附表一至附表五所示各罪，最先確定之案件為附表一編號9 之罪，並非附表二之罪。且本院96年度聲減字第560 號案件，檢察官乃於96年7 月9 日，就當時異議人業經判決確定且已送執行之附表一編號1 至10之罪，聲請本院減刑並定執行刑，此有本院收案索引資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽。因該10罪中，首先判決確定日為附表一編號9 之罪之確定日91年5 月13日，則依上所述，應以91年5 月13日作為該10罪定刑之基準日，該10罪中，附表一編號2 、3 、4 、8 、9 、10之罪之犯罪日期因均在91年5 月3 日前，符合併合處罰之要件，應合併定執行刑；附表一編號1 、5 、6 、7 之罪之犯罪日期，則因均在91年5 月13日後，無法與附表一編號9 之罪合併定刑，而應另行依上述原則，合併定其應執行之刑（該4 罪中，以附表一編號1 之罪為最先判決確定之罪，故該4 罪是否併合處罰，應以附表一編號1 之罪之判決確定日93年11月9 日為基準，因附表一編號1 、5 、6 、7 之罪之犯罪日期，均在93年11月9 日前，故該4 罪可合併定刑），是本院96年度聲減字第560 號裁定，即係就附表一編號1 、5 、6 、7 減刑後之罪、附表一編號2 、3 、4 、8 、9 、10減刑後之罪，分別定執行刑為有期徒刑1 年1 月、有期徒刑1 年7 月（即前述甲、乙案）。而異議人所犯如附表二至附表五所示之罪，於檢察官以前述96年度聲減字第560 號案件向法院聲請定執行刑時，均尚未判決確定（且多數案件尚未犯案）；另附表一編號11之罪，雖於96年6 月28日經最高法院判決確定，但於96年7 月17日始送執行（見本院卷第72頁前科紀錄表之記載），是執行檢察官於96年7 月9 日向本院提出96年度聲減字第560 號案件減刑暨定刑之聲請時，尚未收悉附表一編號11之確定判決；附表一編號12之罪，其犯罪時間（92年3月15日至94年4 月14日）因已延續至前揭基準日即91年5 月13日、93年11月9 日後，故與附表一編號1 、5 、6 、7 之罪、附表一編號2 、3 、4 、8 、9 、10之罪，均不符合數罪併罰之要件，故檢察官於96年度聲減字第560 號案件中，並未將附表一編號11、12之罪、附表二至附表五之罪，聲請與附表一編號1 至10之罪合併定刑，實屬有據，並無漠視前開定刑基準，故意不當取捨案件，致侵害異議人權利之情形。又異議人附表二之罪，既係在本院96年度聲減字第560 號裁定後始經判決確定，甚且為附表一至附表五各罪中最後經判決確定者，則於異議人之相關定執行刑案件，均不可能以該罪之判決確定日（即101 年10月31日）作為基準日，異議人陳稱附表二之罪應可與附表一編號5 、6 、7 、8 、10、11、12等罪、附表三、四、五所示各罪合併定執行刑云云，顯係曲解刑法第51條第1 項之規定及上述定刑原則，徒憑己意，於事後任擇附表二之罪作為比較基準，率稱檢察官應依其所言，聲請法院將附表二之罪與他罪組合定刑，要無可採。檢察官以前揭函文否准其定執行刑之請求，自無違誤。

三、綜上所述，本件異議人指摘檢察官否准其定刑之請求為不當，並無理由，其異議應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。