臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第1350號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1350號

上訴人

即被告

尤群豪

選任辯護人

林嘉柏律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度重訴字第9 號，中華民國109 年7 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第4892號、108 年度偵字第8834號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、尤群豪明知具殺傷力可發射子彈之槍枝及槍砲之主要組成零件，均屬管制物品，未經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有。竟未經許可，基於製造具殺傷力可發射子彈槍枝及槍管之犯意，於民國106 年間某日，在網路上購得（槍管有阻鐵之）模型槍及（內有阻鐵之）槍管各1 支後，在屏東縣○○鎮○○路00號居所，以其所有之電鑽鑽通槍管後，再以其所有之鐵鎚將其所有如附表編號3 之膛線刀打進槍管，以刻劃出膛線，改造成具有殺傷力如附表編號1 所示之手槍1支，並同時以上開電鑽車通原有阻鐵之槍管一支，而製造屬於槍砲主要組成零件如附表編號2 所示之金屬槍管，並將上開製造完成之槍枝、槍管放置於上開居所。嗣警方於108 年5 月30日12時許，持搜索票至尤群豪上開居所執行搜索，扣得如附表所示之物。

二、案經基隆市警察局移送及屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。

㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及上訴人即被告尤群豪（下稱被告）於原審準備程序時均明示同意有證據能力（見原審卷第65頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依前開說明，自均具有證據能力。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告尤群豪坦承上開犯行不諱，並有附表編號1-5 所示之扣案物品、現場搜索照片、內政部警政署刑事警察局108年9 月19日刑鑑字第1080057082號鑑定書（偵8834號卷第35頁以下）、同局109 年5 月5 日刑鑑字第1090042474號、同局109 年5 月27日刑鑑字第1090052708號函（原審卷第51頁、第93頁）、內政部109 年5 月29日內授警字第1090871400號函（原審卷第95頁）等在卷可證。

㈡被告上開任意性之自白核與事實相符，其非法製造槍枝及槍管之犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠按被告犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例已於109 年6 月10日修正公布，同年月12日施行，修正前同條例第8 條第1 項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，而修正後同條例第7 條第1 項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金」，修正後同條例第8 條第1 項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修法後之上揭條文均增列「制式或非制式」等文字，依內政部提案修正所列理由為：「鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7 條或第8 條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要」。本件上述改造手槍原為修正前第8 條第1 項所定之第4 條第1 項第1 款所定「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後則為修正後第7 條第1 項所定之「非制式手槍」，經比較結果，以修正前即行為時之規定有利於被告，應適用行為時之法律。

㈡又按「槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之」（最高法院98年度台上字第2857號裁判要旨參考）。

㈢本件被告將所購買槍管原本裝有阻鐵，無法發射子彈之槍枝，以電鑽鑽通槍管，並以鐵鎚、膛線刀刻劃膛線於槍管之加工方式，改造成為具殺傷力可發射子彈之槍枝之行為，業如前述。核其所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造槍枝罪；又被告將原本具有阻鐵而非屬槍砲主要組成零件之槍管，以上開方式改造成為屬於槍砲主要組成零件之槍管的行為，則係犯同條例第13條第1 項之非法製造槍砲主要組成零件罪。被告製造後持有可發射子彈之槍枝、持有槍砲主要組成零件之行為，均屬製造之當然結果，故其持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告在密切接近之時間，在同一處所，將原本不具備殺傷力之槍枝、槍管進行改造，足認被告係同時起意為前述犯罪行為，且其所犯之非法製造槍枝罪、非法製造槍砲主要組成零件罪，二者保護之法益相同，應認被告是以一行為觸犯上述二罪名，而依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以非法製造槍枝罪。被告非法製造槍砲主要組成零件犯行，雖未經檢察官提起公訴，惟此部分與上開已論罪科刑之被告非法製造槍枝之犯行具有想像競合犯的裁判上一罪關係，此部分為起訴效力所及，本院自得一併予以審理。

三、上訴駁回之理由：

㈠原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項（修正前）、第13條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項、第2項、第4 項等規定，並審酌被告前未曾受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表可憑，素行非劣，其製造具殺傷力之槍枝及製造屬於槍砲主要組成零件之槍管僅各1 支，其持有期間未發現有另用以從事其他不法行為，於犯後復坦承全部犯行，及被告自陳為高中肄業、目前從事打零工、已婚、育有兩名未成年子女等其他一切情狀，量處有期徒刑5 年2月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，罰金部分另諭知如易科罰金以1000元為折算1 日之標準。

㈡並說明：

1.扣案如附表編號1 所示槍枝、編號2 所示之槍管，均係違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

2.扣案如附表編號3 所示膛線刀，係被告用以製造槍枝、槍管之物，且為被告所有等情，業據被告供述在卷（偵卷第17頁、原審卷第65頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定諭知沒收。

3.未扣案之電鑽及鐵鎚各1 支，為被告所有且供犯本案所用之物，業據其供認在卷（原審卷第66頁），均應依刑法第38條第2 項前段、第4 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

4.至其餘扣案如附表編號5 所示之鋼管槍，經鑑定結果認為無法認定可以擊發子彈或金屬，有內政部警政署刑事警察局108 年9 月19日刑鑑字第1080057082號鑑定書可佐；附表編號4 、9 所示之手槍轉衝鋒槍套件、手槍擊錘均非屬公告之槍砲主要組成零件，亦有內政部109 年4 月21日內授警字第1090870962號函（原審卷第45頁）可參，足見均非違禁物，而公訴人復未舉證證明該等扣案物為被告供或預備供被告犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。

㈢經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦尚妥當，應予維持。被告上訴檢具戶口名簿影本、父母診斷證明書、屏東縣恆春鎮網紗里里長證明書、被告淨灘志願服務現場照片、捐款收據、陳情書及臚列相關實務判決等，認其已坦承全部犯行，深知悔悟，盡力回饋社會以彌補自身過錯，而家中尚有父母及幼子待其扶養等情，請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟：

1.按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」，又「刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院51年度台上字第899 號、107 年度台上字第1325號判決要旨參考）。

2.查具有殺傷力的槍枝，乃我國嚴格管制之違禁物，一般具有智識能力及社會歷練的人，應明知不得無故持有，更遑論非法製造之行為；本件被告於案發時年逾30歲，為心智成熟之成年人，自陳學歷為高中肄業，有正當工作，於警詢、偵查及法院審理期間亦能就員警、檢察官及法院所訊（詢）問之問題應答自如，足見其智識能力正常，且具有相當之社會歷練，對上述槍枝管制之情形，自不得諉為不知。然被告非但製造具有殺傷力之槍枝，另又同時製造另屬於槍砲主要組成零件之金屬槍管，依扣案清冊所示，現場並扣得黑火藥及9mm 彈頭等物，足見被告顯非一時失慮而為之。依其犯罪之情狀並無另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，尚無從依刑法第59條規定予以酌減其刑。

3.至被告所供稱其製造槍枝及槍管僅係用以裝飾及觀賞，動機單純；暨其素行及犯後態度良好，及尚有父母及幼子待其扶養等情，均屬刑法第57條所列各款之量刑審酌事由，核與得否依刑法第59條規定予以酌減其刑之適用無涉。被告仍執前詞，指摘原判決未適用刑法第59條之規定而有量刑過重之情形，尚有未當，提起本件上訴，難認有理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。