臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第1592號

附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決              109年度訴字第393號
公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官
被      告  古政賢  
指定辯護人  本院公設辯護人  謝弘章  
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第2841號、109 年度偵字第3195號），本院判決如下
：
    主  文
古政賢販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
另案扣案之行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚沒
收；未扣案之OPPO廠牌R11S型號行動電話壹支及犯罪所得新臺幣
伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵
其價額。
    事  實
一、古政賢明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防
    制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得
    販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國
    108 年7 月間某日，以每包毒品咖啡包新臺幣（下同）250
    元之價格，向蘇銘宥（業經臺灣屏東地方檢察署檢察官以10
    9 年度偵字第6974號、109 年度軍偵字第89號提起公訴）購
    入含有4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之毒品咖啡包
    數包後，再於108 年7 月17日上午7 時許前某時，以其所有
    OPPO廠牌R11S型號行動電話壹支（未扣案，門號0000000000
    號SIM 卡1 枚另案扣押）內微信通訊軟體與王威凱聯絡後，
    於108 年7 月17日上午7 時許，在屏東縣屏東市鶴聲國小旁
    之7-11超商外面，以每包500 元之價格，販賣含有上開成分
    之毒品咖啡包6 包予王威凱，王威凱則賒帳未付，直到108
    年7 月20日始匯款3,000 元至古政賢之彰化銀行屏東分行帳
    號00000000000000號帳戶。然王威凱施用1 包毒品咖啡包後
    ，認為品質不佳，便至古政賢位於屏東縣○○鄉○○村○○
    巷00號之住處退貨，繼而要求古政賢退款。因當時古政賢無
    現金可退，其後方由古政賢於上址住處返還2,500 元予王威
    凱。嗣因臺灣屏東地方檢察署檢察官另案查獲顏博偉販賣毒
    品咖啡包（現由本院以109 年度訴字第21號案件審理中），
    顏博偉供出其毒品上手為古政賢，顏博偉再供出其曾販賣毒
    品咖啡包予王威凱，王威凱到案又證稱曾向古政賢購買毒品
    咖啡包，因而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理  由
壹、程序部分：
    本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書
    證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。檢
    察官、被告及其辯護人於準備程序、審理時，對於本院所提
    示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據
    等證據，就證據能力均不爭執（見本院卷第49至50頁、93、
    165 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有
    不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資
    料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，
    而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5
    規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
（一）上開犯罪事實，業據被告古政賢於警詢、偵查中及本院訊
      問、準備程序、審理時均坦承不諱（見109 年度偵字第28
      41號卷《下稱偵一卷》第115 至119 頁、131 至141 頁、
      164 至166 頁、本院卷第25至28頁、48至52頁、104 至）
      ，核與證人王威凱於警詢、偵查中之證述情節相符（見警
      卷第46、49頁背面至50頁），並有被告古政賢與證人王威
      凱之LINE對話紀錄翻拍照片、證人王威凱所提供網路銀行
      轉帳紀錄、被告之彰化銀行存摺封面照片、法務部法醫研
      究所毒物化學鑑定書（法醫毒字第1086105073號，王威凱
      尿液檢驗結果）、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年11
      月12日調科壹字第10803319640 號鑑定書（顏博偉及白○
      甄毛髮檢驗結果）、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件
      犯罪嫌疑人電話紀錄表在卷可佐（見警卷第33、51至54、
      62頁及背面），足認被告上開出於任意性之自白核與事實
      相符，可以採信。
（二）按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕
      ，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品
      者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣
      毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概
      皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第
      1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣
      毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特
      定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴
      從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意
      旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有
      其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增
      減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場
      貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之
      認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之
      可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因
      之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，
      委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異
      ，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販
      賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形
      外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101
      年度台上字第180 號判決意旨參照）。本件被告於偵查中
      及本院審理時供承其以每包500 元價格出售，每包成本為
      300 元（含他人抽50元），每包可賺200 元（見偵一卷第
      131 、133 頁、本院卷第107 頁），故被告於本件所售第
      三級毒品咖啡包每包之成本係300 元，低於證人王威凱購
      入之500 元價格，顯然有利可圖，揆諸前揭說明，堪認被
      告主觀上有販賣以營利之意圖無訛。
（三）綜上所述，被告確有販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮
      成分之毒品咖啡包予買家即證人王威凱。本件事證明確，
      被告販賣第三級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：    
（一）新舊法比較：
      按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
      法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法
      第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例
      第4 條、第17條第2 項均於109 年1 月15日修正公布，並
      於同年7 月15日施行，茲說明如下：
    1.毒品危害防制條例第4 條第3 項，於修正施行前規定：「
      製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，
      得併科7 百萬元以下罰金。」，修正施行後則規定：「製
      造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得
      併科1 千萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，被告
      行為後之法律並未較有利，依刑法第2 條第1 項前段規定
      ，自應適用行為時即修正施行前毒品危害防制條例第4 條
      第3 項之規定處罰。
    2.毒品危害防制條例第17條第2 項，於修正施行前規定：「
      犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
      刑。」，修正施行後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於
      偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。經比較新舊
      法結果，修正施行後毒品危害防制條例第17條第2 項規定
      ，係以被告於歷次審判中均自白犯罪者，作為減刑之要件
      ，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括
      更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審
      級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳
      述而言，是修正後之規定並未較為有利，依刑法第2 條第
      1 項前段規定，應仍適用行為時即修正施行前毒品危害防
      制條例第17條第2 項之規定。
（二）被告確有販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品
      咖啡包予買家即證人王威凱。而4-甲基甲基卡西酮屬毒品
      危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品。
      是核被告所為，係犯修正施行前毒品危害防制條例第4 條
      第3 項之販賣第三級毒品罪；被告販賣前意圖販賣而持有
      第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不
      另論罪。
（三）刑之減輕事由：
  1.本件有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用：
    按「犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判
    中均自白者，減輕其刑。」修正前毒品危害防制條例第17條
    第2 項定有明文。本件被告於偵查及審判中均自白本案販賣
    毒品犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規
    定減輕其刑。
  2.又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8
    條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正
    犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係
    指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯
    販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。
    而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體
    事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對
    之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供
    出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒
    品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充
    足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得
    依上開規定予以減免其刑（最高法院107 年度台上字第45
    98號判決意旨參照）。經查，被告供出其毒品來源，因而查
    獲一節，有檢察官刑事陳報狀、臺灣屏東地方檢察署檢察官
    起訴書在卷可查（本院卷第131 至135 頁），即有毒品危害
    防制條例第17條第1 項減刑事由之適用，而應遞減其刑。
  3.本件無刑法第59條規定酌減其刑之適用：      
    按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之
    ，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必
    須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般
    同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用
    ，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌
    量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號、45年台上字
    第1165號判例意旨參照）。辯護人雖主張：「被告犯本件犯
    行時年僅19歲，因年輕而觸法，且原本要賣6 包，後來王威
    凱退還5 包，實質上交易成功只有1 包，雖不影響販賣情節
    ，但被告所造成之危害相對為低，從被告獲利而言，當初購
    入毒品咖啡包成本是每包300 元，被告交易成功1 包是500
    元，獲利僅有200 元，尚屬不高，且被告妻即將產子，被告
    年輕即將負起照料妻兒責任，經本次教訓應有警惕，請求依
    刑法第59條之規定減輕其刑。」等語（見本院卷第108 頁）
    。然被告本案本係向證人王威凱販賣第三級毒品咖啡包6 包
    ，數量非少，是本案犯行之惡性及危害非輕，縱其後王威凱
    退還5 包，然如前述本案已依法減輕2 次，已無情輕法重之
    情形，又未見有何特殊之原因與環境，犯罪情狀並無顯可憫
    恕之處，在客觀上不足以引起一般人之同情，另考量本案經
    減輕其刑後，法定刑度與被告之犯行相較，應屬相當，難謂
    情輕法重，是無從援引刑法第59條之規定酌減其刑。辯護人
    上開主張，並不可採。
三、量刑：
    爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思循正當
    工作賺取所需，竟無視政府反毒政策及宣導，明知毒品對於
    身體健康之戕害，以販賣之方式供他人施用第三級毒品，不
    但助長施用毒品惡習，亦危害他人身心健康及社會風氣，所
    為應予責難。惟念及被告犯後坦承犯行，被告並於偵訊時主
    動供出上手，並因而查獲，可見被告尚有悔悟之心，犯後態
    度尚稱良好。參酌被告販賣第三級毒品之次數計1 次，販賣
    對象1 人，販賣毒品金額500 元之犯罪情節；兼衡被告自述
    高中肄業之智識程度、已婚、有1 名子女、從事鐵工工作之
    家庭及經濟狀況（見本院卷第109 、180 頁）等一切情狀，
    量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
      不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之
      1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又犯罪所得沒收之
      目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當
      得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯
      罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得
      無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。經查，被
      告所犯如事實欄一所示販賣毒品所得500 元，此部分雖未
      扣案，然既屬被告犯罪所得之物，自不能讓被告繼續取得
      而獲利，爰依上述規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒
      收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）又按刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物
      或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特
      別規定者，依其規定。」而毒品危害防制條例第19條第1
      項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第
      1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪
      行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定
      「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒
      收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2 項但書，
      優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。而毒
      品危害防制條例第19條第1 項並未另就「供犯罪所用之物
      」之追徵特設規定，自應回歸適用刑法第38條第4 項「前
      二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，
      追徵其價額。」規定，予以追徵。另案扣案之門號000000
      0000號SIM 卡1 枚，及未扣案OPPO廠牌R11S型號行動電話
      1 支，係被告所有用來與證人王威凱聯絡販賣第三級毒品
      之工具等情，業經被告供述明確（見偵一卷第133 頁、本
      院卷第105 、106 、107 、178 頁），並有證人王威凱於
      警詢及偵查中之證述、行動電話通訊軟體對話翻拍照片在
      卷可稽（見警卷第51至52頁、偵一卷第11至13頁），爰均
      依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，未扣案
      OPPO廠牌R11S型號行動電話1 支，並於全部或一部不能沒
      收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第3 項（修正前）、第17條第1 項、第2 項（修正前
）、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第38條第
4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸偵查起訴，檢察官吳政洋到庭執行職務。
中    華    民    國   109    年    11    月    18    日
                  刑事第二庭  審判長法  官  楊宗翰
                                    法  官  劉容妤
                                    法  官  陳茂亭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中    華    民    國   109    年    11    月    18    日
                                    書記官  黃佳惠
附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。