最高法院一○一年度台上字第一八○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第一八○號

上訴人

林建銘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年十月十三日第二審判決（一○○年度上訴字第八○一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○○年度偵字第二七二、四二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林建銘上訴意旨略稱：㈠、上訴人交付第一級毒品海洛因一小包予楊銘混，主觀上並無營利之意圖，充其量僅屬轉讓毒品，原審竟論以販賣罪，顯有違誤。㈡、上訴人已於警詢中供稱其毒品上游係翁淑玲、林豐益等人，惟經檢察官向承辦本案之警員楊孟萍查詢結果：⒈翁淑玲部分，因所提供之門號已斷線，未能進一步追查、⒉林豐益部分，則非上訴人所提供（雖其有指認），係員警在監聽上訴人時，發現林豐益使用之門號帳單寄送地址即為林豐益戶籍地，故調查過程中即已確認林豐益身分，並聲請搜索，惟未能逮獲等情。然販毒者行蹤不定，警方為查緝犯罪，本應就上訴人提供翁淑玲之資料持續予以追查，上訴人雖不符合毒品危害防制條例第十七第一項得減輕或免除其刑之要件，然仍應依刑法第五十九條規定酌減其刑，原判決未依規定減輕其刑，有消極不適用法規之違誤。㈢、上訴人本件販賣海洛因之行為，其販賣之數量非鉅，販賣次數一次，所得金錢僅新台幣（下同）一千元，危害範圍有限，犯罪情節尚非至惡，因一時貪念致罹重典，對於社會治安及國民健康危害較屬輕微，依其犯罪情節觀察，縱處以法定最低刑度，猶嫌過重，有情輕法重之情形，原審竟猶量處有期徒刑十五年二月，誠屬過重，有違比例原則及罪刑均衡平等原則云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，持用不詳廠牌行動電話一支（內含0000000000號ＳＩＭ卡一張）為聯絡工具，於民國九十九年十月十五日十四時四十七分、四十八分許，與持用0000000000號行動電話之楊銘混聯絡後，前往雲林縣虎尾鎮○○地區○道路旁，以一千元價格，販賣一小包海洛因予楊銘混等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（累犯，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人先前所為之辯解，併已敘明：前揭事實，業據上訴人於原審坦承不諱，核與證人楊銘混證述情節相符，並有通訊監察書、電話附表及第一審法院勘驗通訊監察錄音內容之勘驗筆錄可佐。因認上訴人確有前揭販賣第一級毒品犯行。而以上訴人於偵查及第一審法院否認犯罪及其所為並無營利之意圖，僅應成立轉讓毒品罪云云之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。上訴意旨否認有營利之意圖，辯稱其收取金錢交付毒品，僅屬轉讓而已云云。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人於警詢中雖供稱毒品上游係翁淑玲、林豐益等人，惟經檢察官向承辦本案之警員楊孟萍查詢結果：⒈翁淑玲部分，因所提供之門號已斷線，未能進一步追查、⒉林豐益部分，則非上訴人所提供，而係警員在監聽上訴人時，發現林豐益使用之門號帳單寄送地址即為林豐益戶籍地，故調查過程中即已確認林豐益身分，並聲請搜索，惟未能逮獲等情，有卷內資料可按（見第一審卷第八十八頁），因檢、警單位並未因上訴人之供述而查獲毒品來源，自不得依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，惟原判決已依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，已分別予以說明（見原判決第三頁倒數第五行至第四頁第五行、第四頁第十一行至第五頁第一行）。上訴意旨，以自己說詞，任意指稱原判決未適用前揭規定減輕其刑，有消極不適用法規之違誤云云，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀後，對其本件販賣第一級毒品罪，認第一審於依累犯之規定就罰金刑部分加重其刑後，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，量處有期徒刑十五年二月，予以維持，已詳為說明（見原判決第五頁第二行至第八行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨關於量刑部分所為指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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