臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第83號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 109年度上訴字第83號

上訴人

即被告

洪偉智

選任辯護人

陳宗賢律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度訴字第317號，中華民國108年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第5373號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知未經許可，不得持有具有殺傷力之爆裂物，竟於民國107年4月間某時許，在高雄市○○區○○街00號住處，由真實姓名年籍均不詳、綽號「小傑」之成年男子手上，收受具有殺傷力之土製爆裂物1枚而加以持有，嗣後於107 年6月3 日前之某時許為搬離上開住處，將該枚爆裂物交予力仕文持有（另案經臺灣臺中地方法院108年度訴字第127號判決確定），並託其將該枚爆裂物丟棄，惟搬家時力仕文並未帶走該枚爆裂物，而將該枚爆裂物放置於上址廚房抽油煙機上方。嗣於107年6月25日，力仕文因另案遭警查獲後，於其持有爆裂物之犯行遭發覺前，主動向員警自首持有該枚爆裂物，並於107年6月28日12時40分許，力仕文主動協同員警前往上址1樓扣得藏放在廚房抽油煙機上方之爆裂物1枚，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣屏東地方檢察署再核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第137頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據上訴人即被告於原審及本院審理時均坦承不諱，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署刑事警察局107年8月9日刑鑑字第1070070904號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年9月4日刑偵五字第1073400376號鑑驗通知書各1份、刑事局偵五大隊鑑驗照片34張、臺中市政府警察局第五分局同意搜索證明書、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份、臺中市政府警察局第五分局現場照片10張、臺中市市政府警察局第五分局扣押物品清單、臺灣臺中地方法院108年度訴字第127號刑事判決1份在卷可參。

㈡扣案物經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認：【鑑驗證物土製爆裂物1枚，係以市售鋼管作為容器，於容器內部填裝煙火類火藥、市售爆竹煙火紙管、爆引（芯）、鋼珠及螺絲釘(增傷物)等，鋼管頂端管口處外部加裝爆引（芯）作為發火物，並深入容器內部與煙火類火藥緊密結合，鋼管預端管口處再以衛生紙填塞及熱熔膠緊密封口，增加其密閉性，認屬結構完整之點火式爆裂物，研判點燃爆引（芯）會產生爆炸（裂）之結果，為槍砲彈藥刀械管制條例列管具殺傷力之爆裂物】，有該局鑑驗通知書1份在卷可查(偵1卷第150頁)，被告亦自陳：於收受時知道會爆裂，對於鑑定結果無意見等語（原審卷第194-195頁，本院卷第180頁），綜上所述，足認被告前開自白核與事實相符而堪採信，從而本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈢【當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者】，刑事訴訟法第163條之2第2項第3款定有明文。辯護人固聲請將扣案爆裂物再送鑑定或傳訊鑑定人到庭說明，用以證明扣案爆裂物是否可以引爆而具有殺傷力，若無殺傷力，被告無疑是知重犯輕，應從其所犯等情。按槍砲彈藥刀械管制條例所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言。而本案被告持有之扣案爆裂物經送刑事警察局鑑定結果：【經以外觀檢視及X光透視結果，其內部結構有填充疑似火藥粉末及顆粒等不明物質。復經遙控拆解及取樣鑑析結果，以落錘遙控拆解，取出鋼管內部市售爆竹煙火紙管8根、爆引（芯）4條、疑似火藥粉末及顆粒（重約21.1公克）、鋼珠2顆及螺絲釘1支等增傷物。檢視外露之爆引（芯）深入容器內部，並與疑似火藥粉末及顆粒緊密接觸。將取出疑似火藥粉末及顆粒取樣送驗，檢出碳粉（C）、硫粉（S）、鋁粉（AI）、鎂粉（Mg）、硝酸鉀（KN03）、氯酸鉀（KCIO3）及過氯酸鉀KCIO4）等成分，認係煙火類火藥。綜合研判其屬結構完整之點火式爆裂物，研判點燃爆引（芯）會產生爆炸（裂）之結果，為槍砲彈藥刀械管制條例列管具殺傷力之爆裂物】，有該局鑑驗通知書在卷可佐。本院審酌鑑定機關所採外觀檢視法、X光透視法、拆解法及取樣鑑析程序等論述，已以科學方法說明該扣案爆裂物之結構，且依其內之容器、火藥粉填充物及燃爆引蕊，足以產生爆炸，為屬結構完整之點火式爆裂物且具殺傷力，該鑑定結果符合槍砲彈藥科學領域所公認之知識。而該爆裂物經拆解及取樣，已無法再採實際試爆方式測試其殺傷力，是辯護人主張進行引爆測試，及聲請傳喚鑑定證人以查明該扣案物是否為爆裂物，因證據已臻明確，依上開法律規定，核無再行調查必要。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有爆裂物罪。被告於107年4月間某時許開始持有該爆裂物，至同年6月3日前某時許交付給力仕文持有爆裂物之行為，係屬繼續犯，僅論以一罪。

㈡被告前因毒品、槍砲等案件經臺灣高雄地方法院以99年度審聲字第1527號裁定定應執行有期徒刑5年，106年11月8日縮刑期滿出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告本案犯行係自107年4月間某日至同年6月3日前某日止持有爆裂物，其係5年內故意再犯有期徒刑之罪，為累犯。依釋字第775號解釋意旨，斟酌被告屢犯刑法，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，況被告前已有槍砲案件，而今再犯相同案件，且復無該號解釋所示罪刑不相當之情形，故應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。辯護人主張本案無累犯加重規定之適用，尚無可採。

四、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，刑法第11條前段、刑法第47條第1項、第42條第3項前段規定，並審酌被告無視法律禁止，於社會治安日益惡化之際，未經許可持有爆裂物，雖未因而造成他人之傷亡，然客觀上對社會治安、秩序已造成威脅，所為實值非難；暨考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，暨其為國小畢業，之前係輕鋼架之小包商、已婚、扶養母親及一個未成年子女、持有爆裂物期間、犯罪動機、目的、手段、所生危害及嗣後要求力仕文將該枚爆裂物丟棄等一切情況，量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣5萬元，且諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日之折算標準，並敘明扣案爆裂物1枚經鑑驗拆解後，已無爆裂之虞，亦無殺傷力，而滅失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴雖主張原審量刑過重，然依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有爆裂物罪之法定刑為應處有期徒刑5年以上之罪；被告又係累犯，依法應加重其刑；且參諸被告上開犯案情節，原判決量處其有期徒刑5年2月，所為量刑應屬允當，被告上訴主張原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。