臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

王震平

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度審訴字第190號，中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度毒偵字第147號；移送併辦案號：同署109年度毒偵字第493號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年1月5日15時55分為警採尿時起回溯72小時內某時（扣除公權力拘束時間），在其位於高雄市○○區○○巷00號住處，以將海洛因及甲基安非他命混和後摻水稀釋放入針筒內注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次（起訴書原記載在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，業經公訴檢察官於原審當庭更正）。嗣於109年1月5日14時25分許，甲○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經高雄市橋頭區美德街旁產業道路，因形跡可疑為警攔查，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.253公克，所涉持有第一級毒品部分，由檢察官另行偵辦），復經其同意於同日15時55分許，採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

二、查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第247頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由事實欄所載之施用毒品等情，業據被告甲○○（下稱被告）於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第118、124、126頁，本院卷第248頁），並有高雄市政府警察局岡山分局前鋒派出所偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證取號代碼對照表（取號代碼：岡109A005，見警卷第29頁）、正修科技大學超微量研究科技中心109年2月5日尿液檢驗報告（原始編號：岡109A005，見偵卷第67頁）等證據資料在卷可稽，足認被告上開任意性自白確與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。本案事證明確，被告施用毒品之犯行足堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。其於施用第一、二級毒品前持有該毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重論以施用第一級毒品罪處斷。另檢察官移送併辦部分，與前開被告經起訴論罪科刑之犯罪事實相同，核屬同一案件，本院自得併予審理。

三、被告前因施用毒品及竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院先後以103年度審訴字第2059號、104年度審訴字第77號、103年度審易字第2758號判決分別判處有期徒刑7月、3月、7月、3月、7月、7月、7月、1年確定，上開8罪嗣經同法院以104年度聲字第3345號裁定應執行有期徒刑3年7月確定（下稱第1案）；復因施用毒品及竊盜等案件，經高雄地院先後以104年度審訴字第843號、104年度簡字第3428號判決分別判處有期徒刑7月、3月、5月確定，上開3罪嗣經同法院以105年度聲字第88號裁定應執行有期徒刑1年1月確定（下稱第2案），前開第1、2案經接續執行，於108年1月25日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，第1案徒刑業已於107年11月2日執行完畢，則其該次假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之第2案徒刑，其效力不及於第1案徒刑（最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議參照），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第41至49頁），是被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯。

四、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定。修法理由係以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會（最高法院109年度台上字第3240號、第3131號、第3260號判決意旨參照）。

五、本件被告前於87年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院87年度毒聲字第1803號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院87年度毒聲字第2346號裁定另入戒治處所施以強制戒治，於89年12月8日因停止戒治釋放出所付保護管束，於90年6月8日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第28、55頁）。則被告於109年1月5日15時55分為警採尿時起回溯72小時內某時許再為本件犯行，距前述強制戒治執行完畢釋放後已逾3年。依前揭說明，自應依修正後新法規定，再予適用觀察、勒戒或強制戒治之規定。本院因而依職權於109年10月6日裁定令被告勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月（見本院卷第89至92頁），並於該裁定確定後函請臺灣高等檢察署高雄分署轉臺灣橋頭地方檢察署指揮執行（見本院卷第99、101頁）；又被告於觀察勒戒之保安處分執行後，經法務部○○○○○○○○評估結果，認被告仍有繼續施用毒品傾向，有法務部○○○○○○○○110年3月9日高戒所衛字第11010001090號函暨有無繼續施用毒品傾向證明書、有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表在卷可憑（見本院卷第143至151頁），故由本院再於110年3月19日裁定令被告入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年（見本院卷第153至155頁）。嗣經臺灣橋頭地方檢察署於110年11月11日以橋檢信宇德110院戒執4字第1109039651號函稱被告接受強制戒治處遇已屆滿6個月，依各階段之評估，認無繼續強制戒治之必要，已於110年停止戒治釋放出所等情，有該份函文在卷可考（見本院卷第197頁），足見被告已無庸再執行強制戒治，而應認其戒治業已執行完畢，依據毒品危害防制條例第35條之1第2款之修正意旨，就被告本案同時施用第一、二級毒品之行為，自應為免刑之諭知。

六、原審認被告施用毒品之犯行明確，據以論罪科刑，固非無見。惟原審判決後，修正後毒品危害防制條例業於109年7月15日施行，原審未及適用上開修正規定，裁定送觀察、勒戒、強制戒治等程序後為免刑判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並對被告為免刑判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第35條之1第2款，判決如主文。

本案經檢察官呂建興偵查起訴及移送併辦，檢察官靳隆坤提起上訴，檢察官王登榮到庭執行職務。