臺灣高等法院 高雄分院109年度上易字第14號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 109年度上易字第14號

上訴人

即被告

莊清安

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度簡上字第61號，中華民國108 年12月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度毒偵字第2469號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊清安基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年8 月11日某時許，在其位於屏東縣○○市○○路000 號之住處內，以吸管插入玻璃球吸食器後承接燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因員警持臺灣屏東地方法院法官所核發107 年度聲搜字第690 號搜索票，於同年8月16日6 時40分許，至莊清安上開住處執行搜索，當場扣得前揭吸管1 支，又經其同意後，於同日8 時5 分許採尿送驗，確認檢驗結果安非他命濃度為249ng/ml，甲基安非他命濃度為498ng/ml（因未同時符合甲基安非他命濃度值大於等於500ng/ml且安非他命濃度值大於等於100ng/ml而判定為陰性，惟兩者代謝後之濃度值均仍大於可檢出最低濃度，即安非他命30ng/ml 、甲基安非他命110ng/ml），而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣屏東地方法院逕以簡易判決處刑（108 年度簡字第393 號），莊清安不服該判決，提起上訴，經臺灣屏東地方法院改依通常程序審理，為第一審判決。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第107 至108 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告莊清安（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第7 頁，偵卷第79頁，原審卷一第107 頁，原審卷二第186 頁、第221 頁，本院卷第109 頁），並有警製偵查報告、107 年度聲搜字第690 號搜索票、屏東縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、檢體監管記錄表、尿液採證編號姓名對照表、毒品初步檢驗報告表（扣案吸管部分）、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室107 年9 月10日編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見警卷第3 頁、第39至43頁、第51至55頁、第63頁，偵卷第93頁），復有吸管1 支扣案可資佐證。又被告經警採尿送驗結果，以酵素免疫分析法（EIA ）為初步檢驗，呈安非他命類陽性反應，再經氣相層析質譜儀法（GC/MS ）為確認檢驗，雖呈甲基安非他命陰性反應，然依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條至第20條規定，尿液初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗，而毒品甲基安非他命陽性反應之判定標準，即閾值須為甲基安非他命濃度500ng/ml以上，且安非他命濃度100ng/ml以上，倘未達上述標準，則應判定為陰性，惟司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度（即儀器可確認檢測物並定量檢測物之最低濃度）為閾值，不受上述規定限制。故可知尿液檢驗報告所載陰性或陽性之判定，尚受檢驗機關所設定閾值標準之影響。查被告於偵查、原審及本院審理時均自白其確有施用甲基安非他命，且依上開檢驗報告所示，被告之尿液中所含安非他命濃度達249ng/ml、甲基安非他命濃度達498ng/ml，遠高於最低可定量濃度即30ng/ml 、110ng/ml之標準，自可認其尿液中確有甲基安非他命成分存在，此與偽陽性或偽陰性無關。是以，被告尿液中既含有甲基安非他命之成分，僅其濃度低於台灣檢驗科技股份有限公司上開檢驗報告認定陽性反應之標準閾值而已，尚不足影響被告自白之可信性，亦不能據此即否定被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，足見被告上開自白與事實相符，堪以採信。是被告有為本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，即洵堪認定。

㈡按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，倘於5 年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯或2 犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第536 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年6 月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第510 號為不起訴處分確定；其於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第131 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於92年2 月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第254 號為不起訴處分確定；其又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內，復因施用毒品案件，經原審法院以92年度屏簡字第234 號判決判處有期徒刑4 月確定，於93年8 月4 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見原審卷一第7 至38頁，本院卷第53至54頁）。足認被告經觀察、勒戒執行完畢後5 年內，已更犯施用毒品案件，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間在上揭觀察、勒戒執行完畢後5 年之後，當無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，自應依法追訴處罰之。

三、論罪：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，均不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度簡字第2737號判決判處有期徒刑3 月確定；又因施用毒品案件，經原審法院以104 年度審易字第654 號判決判處有期徒刑7 月確定；上開2 案，經原審法院以106 年度聲字第132 號裁定應執行有期徒刑8 月，復經本院以106 年度抗字第80號裁定駁回抗告而確定，嗣於106 年10月10日執行完畢等情，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第76至78頁）。則被告受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至於司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照），本案依被告累犯及前揭犯罪情節，並無上開情事，自應依累犯規定加重其刑。

四、上訴駁回的理由

㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項規定，並審酌被告前因施用毒品案件迭經觀察、勒戒及刑之執行後，仍為本案施用毒品犯行，且除前揭構成累犯之論罪科刑執行情形外，仍有多次施用毒品犯行經論罪科刑之紀錄（構成累犯部分不重複評價），顯見其戒絕毒癮之意志力甚為薄弱；惟念及被告尚能坦承犯行，且其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，另考量其自陳為高職畢業之智識程度、入監前為派遣工，每月收入約新臺幣1 萬多元、離婚無子女之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑7 月。並敘明被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370 條第1 項定有明文。本案雖係被告就原審第一審判決（108 年度簡字第393 號）提起上訴，然原審第二審合議庭因以第一審漏未適用累犯規定加重其刑，有適用法條不當之情事而予撤銷改判，即無前開不利益禁止規定之適用。另就沒收部分敘明：被告於原審審理時供稱：扣案吸管1 支是施用甲基安非他命之工具等語（見原審卷二第186 頁）。而上開物品，經檢驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，有前引毒品初步檢驗報告表在卷可憑，足見上開物品與第二級毒品甲基安非他命難以析離，應視為本案查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。

㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由暨沒收之理由，且審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，請從輕量刑云云，指摘原判決量刑過重。然毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪之法定刑為有期徒刑3 年以下，被告又係累犯，依法應加重其刑；且參諸被告前揭多次施用毒品罪，經原審判刑多次（詳如前述），被告仍屢犯不改，故原審合議庭撤銷該院第一審判決改判被告有期徒刑7 月，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃彥凱聲請簡易判決處刑，檢察官葉麗琦到庭執行職務。