臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第1111號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1111號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年度上訴字第1112號

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

陳順福 民國00年0月00日生

選任辯護人

李慶榮律師

　　　　　　劉建畿律師

　　　　　　林宜儒律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴字第904號、第1189號），中華民國109年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第6485號；追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第7984號），提起上訴及移送併辦（臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第6100、6101號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108 年5 月26日晚間某時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路000 號住處即「范龍堂」內，販賣新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命與蘇明益。嗣於同年月28日7 時10分許，為警持搜索票至蘇明益位於屏東縣枋寮鄉建興路住處搜索，經蘇明益自白上情而循線查獲。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：訊據被告甲○○（下稱被告）及其辯護人主張證人鄭國輝、乙○○、張維祐、蘇明益警詢陳述、警方對證人蘇明益所製作之偵查報告均為審判外陳述，皆無證據能力，其餘均同意有證據能力（見本院1111卷第80、136頁）等語。經查:

（一）本院遍尋本案全卷未見證人張維祐警詢筆錄，是被告及其辯護人主張證人張維祐有警詢陳述云云，容有誤會。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又在警詢所為之陳述，以「具有較可信之特別情況」（同法第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，方得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。本院審酌證人蘇明益已於原審到庭作證，具結後接受檢察官及被告、辯護人之詰問，其證述較之其於警詢中未經具結之證言更為詳實，認其前此之證言欠缺使用之必要性，因此認為無證據能力。另警方對證人蘇明益所製作之偵查報告，為審判外陳述，不具「特信性」與「必要性」，亦無證據能力。

（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之5 規定甚明。經查本判決有罪部分所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院1111卷第80頁），迄言詞辯論終結止均未再行爭執（見本院1111卷第117-142頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。

（四）按刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案經本院認定不能證明被告犯罪部分（理由詳下述），揆諸上開說明，自得引用證人鄭國輝、乙○○、張維祐之警詢陳述。

貳、撤銷改判部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告對上開事實矢口否認，辯稱: 蘇明益是來找慶仔，他問我有沒有毒品，我就說慶仔不在，我沒有毒品，他就走了（見本院卷第139 頁）云云。惟查:

（一）毒品買賣之交易雙方，乃具有對向性之關係，為避免購買毒品者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘足以佐證購毒者指證之真實，保障其陳述之憑信性者，即已充足（最高法院109 年度台上字第1344號判決意旨參照）。且毒品交易為避免遭監聽查獲，由買家自行前往特定處所找賣家，或由賣家前往固定處所送貨與買家之情事，亦所在多有。證人蘇明益於偵訊及原審審理時，均一致證述：「我最後一次施用安非他命，是在（108 年）5 月27日中午12時在我家施用安非他命。（問：你那一次施用的安非他命怎麼來的？）前一天就是5 月26日晚上某時，在東海村的一處私人的宮廟，我跟他買一千元的安非他命。（問：提示警卷33頁照片，你說的就是編號一號甲○○的人？）是」、「是去一所宮廟。直接問說有沒有人在，然後叫對方出來開門，直接拿錢給他取貨。那間宮廟在東海」、「（問：你去的時候就直接講說要拿毒品還是有用其他暗語？）沒有，都直接進入屋內，拿錢出來對方就知道意思了。當時屋內只有1 個人在，（審判長諭知被告甲○○將口罩取下）當時應門的人是今天在場的被告。（問: 當時交毒品的人就是今天在場的被告？）（點頭）」、「（問: 你就只有跟被告買過一次毒品而已？）對。我在108 年5 月28日施用毒品被警察查獲這一次，所施用的毒品就是向被告購買的」、「（問: 提示108 年10月22日偵訊筆錄予證人閱覽，你是經由警方提供的照片指認的，前一天就是5 月26日晚上某時是在東海村的宮廟，與你現在所述相同，是這個時間嗎？）是，當時記得比較清楚」（見偵7984卷第29-30 頁，訴1189卷第119 、120 、122-123 頁）等語，其證述前後一致，並無瑕疵可指。

（二）證人蘇明益於108 年5 月28日遭警查獲後，採集其尿液送驗結果確實呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，其該次施用第二級毒品甲基安非他命犯行並經臺灣屏東地方法院以108年簡字第1408號判處罪刑確定在案，其所涉施用毒品案件並未適用毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源（即供出被告）而減輕其刑，有該判決在卷可稽（見訴1189卷第129-133頁），堪認其並未圖減刑而故意誣攀被告。此外，並有證人蘇明益遭警查獲時之屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘查採證同意書、尿液檢驗結果報告表、尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、查獲施用毒品案件報告表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像資料查詢結果、屏東縣門牌電子地圖查詢系統基本定位結果及Google街景視圖係被告住處之住址定位及街景狀況在卷可證（見警7400卷第11-16、18-22、26-28、33-34頁），其證述既有上開事證可資作為補強證據，自堪憑採。

（三）按甲基安非他命本無一定之公定價格，且其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因此，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，然按一般民眾普遍認知之甲基安非他命非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰、不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。而被告既為智識正常之成年人，且依卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，其亦曾因施用第二級毒品犯行經追訴處罰，則被告對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，甲基安非他命交易為檢察官、警方嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘被告無從中賺取差價或投機貪圖小利，以意圖營利，豈有甘冒重典依購入價格販賣與與其無特殊情誼之蘇明益之理？可見被告於為事實欄一、所示之犯行時，其主觀上具有營利之意圖，自臻明確。是本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠毒品危害防制條例第4 條第2 項經於109 年1 月15日修正公布，並於109 年7 月15日施行，修正前規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」。比較新舊法結果，以舊法對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件被告所為自應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定予以論科。

㈡核被告上揭如事實欄一、所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條2 項販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、上訴論斷的理由：

㈠原判決認被告被訴事實欄販賣第二級毒品罪（即附表編號3），無罪，固非無見；惟查此部分有證人蘇明益指述及相關補強證據可資佐證，業如前述，原判決疏未審酌相關事證，遽為此部分無罪之判決，自有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分有上揭瑕疵，為有理由，自應由本院將原判決關於被告被訴事實欄販賣第二級毒品罪無罪部分（即附表編號3），予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，無視於國家對於販賣毒品之禁令，而為本案販賣甲基安非他命犯行，不僅戕害他人身體健康，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該；被告犯後復未坦承犯行，態度不佳，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、及高中畢業之智識程度、從事水電工，月入約2-3萬元，離婚，有1 子1 女，女兒尚未成年之家庭經濟狀況等一切情狀，就其此部分所犯販賣第二級毒品罪量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

四、未扣案之販毒所得1000元，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，在其所犯之罪刑項下，宣告沒收；又因本次販毒所得並未扣案，故於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。

參、上訴駁回部分

一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表編號1 、2 所示之時間、地點，以如附表編號1 、2 所示之金額販賣甲基安非他命與如附表編號1 、2 所示之人。因認被告此部分均涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。又按販賣毒品者之指證某人為毒品來源，係屬共犯證人類型，彼此間具有利害關係，依刑事訴訟法第156 條第2 項規定，應有補強證據佐證之必要性，而施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度台上字第1681號刑事判決參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以證人鄭國輝、乙○○、張維祐於警詢及偵訊之證述，證人鄭國輝前往被告住處之蒐證照片、偵查報告、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘查採證同意書、尿液檢驗結果報告表、尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、查獲施用毒品案件報告表、指認犯罪嫌疑人紀錄表等為其論據。

四、訊據被告固坦承有於附表編號1 、2 所示之時間、地點，與附表編號1 、2 所示之人見面等情，惟堅詞否認有何附表編號1 、2 所示之販賣第二級毒品犯行，辯稱：證人鄭國輝係來與我聊天，證人乙○○係來飲酒並吐苦水，我未販毒與證人鄭國輝、乙○○等語。經查：

（一）被告有於附表編號1 、2 所示之時間、地點，與鄭國輝、乙○○見面等情，業據被告於原審及本院中供承於卷（見訴904 卷第53頁，訴1189卷第44頁，本院1111卷第138 頁），核與證人鄭國輝於警偵訊、原審審理中，證人乙○○於警偵訊中，證人張維祐於偵訊、原審審理中證述之情相符（見警7400卷第9 至10頁；偵6485卷第13至14、27至34、48至50、54至58頁；偵7984卷第29至31頁；訴904 卷第183 至189 、275 至276 頁）。其次被告、證人鄭國輝分別持用門號0000000000、0000000000號行動電話等情，業據被告於警詢中供述明確（見憲兵卷第75頁反面）。警方依法對被告持用門號0000000000號行動電話號碼執行通訊監察，被告與證人鄭國輝有未接通之通聯紀錄等情，亦有通訊監察譯文在卷可參（見偵6485卷第102 頁）。是此部分之事實，均堪先認定。

（二）附表編號1 所示部分：

甲、證人證述部分：

1.證人鄭國輝歷次證述如下：

①於警詢中證述：我於108 年7 月24日20時許，有施用甲基安非他命，毒品來源係被告，我共向被告購買1 次毒品，我於108 年7 月23日19時許，在被告住處，向被告購買1,000 元之甲基安非他命，我先到被告住處，在他臥室內交付款項予他，他說毒品放在他住處外之草叢菸盒內，我即去拿，我共向被告購買2 次甲基安非他命，時間各為108 年6 月13日17時許及108 年7 月23日19時許等語（見偵6485警卷第27至29頁）。

②於偵訊中證述：我於108 年7 月24日20時許，有施用甲基安非他命，毒品來源係被告，我於108 年7 月23日19時許，前往被告住處向他買1,000 元之甲基安非他命，交易過程係我騎車至他住處，在他住處外喊，他出來，我即交錢予他，他自住處內取毒品予我，我警詢所述我去草叢找菸盒不實在，蒐證照片係我前往向被告買1,000 元之甲基安非他命等語（見偵6485卷第13至14頁）。

③於原審審理中證述：我施用毒品有被判刑，我於108 年5 、6 月間，每天均去找被告聊天，蒐證照片內騎車之人是我，係去找被告聊天，我無向被告拿甲基安非他命，我偵訊證述去向被告買1,000 元之甲基安非他命，係因當時員警說我若指證被告，施用毒品案即不會被判刑、可減輕其刑，我不欲因判刑而與配偶離婚，始證述如此，檢察官偵訊亦為同日，我即照警詢為證述，但我現已與配偶離婚，即陳述實情等語（見訴904 卷第183 至189 頁）。

2.綜上，證人鄭國輝於警詢中先證述其僅向被告購買1 次毒品，其係於108 年7 月23日19時許，前往被告住處向被告購買毒品，毒品置於被告住處外之草叢菸盒內，嗣於同次警詢中改稱其共向被告購買2 次毒品，時間各為108 年6 月13日17時許及108 年7 月23日19時許；於偵訊中證述其係於108 年7 月23日19時，至被告住處購毒，交易方式係其交錢予被告，被告自住處內取毒品交付予其，其警詢中證述其去草叢找菸盒不實，蒐證照片係其前往向被告購毒；於原審審理中證述蒐證照片係其前往與被告聊天，其未向被告購毒，其先前警偵訊所證係因擔心其施用毒品遭判刑，故為不實證述。證人鄭國輝於警詢中初始證述僅向被告購買1 次毒品，即108年7 月23日19時許，其係於被告住處外草叢取得毒品，嗣改稱其共向被告購買2 次毒品，於同次警詢中就向被告購買毒品之次數所證不一；其又於偵訊中證述其警詢證述於草叢取得毒品係不實，就取得毒品係由被告親手交付或其自行至草叢取得，供詞反覆；其於原審審理中則翻供改稱其未曾與被告交易毒品，其先前指證與被告交易毒品係其為免被判刑為不實證述，前後就附表編號1 所示之毒品來源所證大相逕庭，則其警偵訊所證係向被告購毒等情，是否實在，尚屬有疑，即難遽信。

乙、書證部分：

1.依通訊監察譯文所示，證人鄭國輝於108 年6 月13日與被告間固於16時45分、16時45分2 秒、17時59分29秒間有通聯，惟均未接通，有通訊監察譯文在卷可證（見偵6485卷第102頁）。故此通訊監察譯文僅得證明證人鄭國輝於108 年6 月13日16時、17時許間有欲與被告聯繫，惟均未聯繫上之情，無從遽認其等有交易毒品情事。

2.觀之蒐證照片所示（見108 偵6485號卷第46至47頁），其上僅有1 名男子於108 年6 月13日17時許，騎乘車牌號碼000-0000號機車之情，無從逕認被告與證人鄭國輝有交易毒品情事。

3.證人鄭國輝自身所涉於108 年7 月24日20時許，施用甲基安非他命犯行業經判決確定，有臺灣屏東地方法院109 年度簡字第613 號刑事簡易判決刑事簡易判決在卷可證（見訴904卷第363 至367 頁）。然查檢察官係起訴其於108 年6 月13日下午5 時許，向被告購入第二級毒品甲基安非他命，其購入毒品之時點與其施用第二級毒品甲基安非他命之時點，相距1 個月以上，參酌毒品施用者多於毒品購入後即會立即施用之常情，尚難認其上開施用毒品案件所施用之第二級毒品甲基安非他命係向被告購買，是鄭國輝於前揭時間所施用之第二級毒品甲基安非他命尚難認係被告所販售，是以上書物證自均不足作為證人鄭國輝證述之補強證據。檢察官上訴意旨認上開事證已足資證明被告犯行云云，容有誤會（另檢察官上訴將被告此部分犯行之日期誤載為108 年7 月23日，業經公訴檢察官於本院準備程序時更正為附表編號1 所示，見本院卷第77頁）。

（三）附表編號2 所示部分：

1.證人乙○○歷次證述如下：

①於108 年4 月18日警詢中證述：我於108 年4 月17日16時至17時間某時許，有施用甲基安非他命，毒品來源係證人張維祐，我於108 年4 月7 日19時許，有以Messenger 通訊軟體聯繫證人張維祐，再前往他住處外，我交付1,000 元與證人張維祐，他交付1 包甲基安非他命與我，我未曾向其他人購買毒品等語（見偵6485卷第28至34頁）。

②於108 年7 月5 日偵訊中證述：我於108 年4 月7 日19時許，有至證人張維祐住處向他買1,000 元之甲基安非他命等語（見偵6485卷第24至27頁）。

③於108 年7 月28日警詢中證述：我於108 年4 月7 日19時許，以messenger 通訊軟體與證人張維祐聯絡後，前往證人張維祐住處向他購買毒品時，因他身上無毒品，他即帶我至被告住處向被告購買，由我與被告交易購買1,000 元之甲基安非他命，被告交付毒品與我，我偵訊時證述向證人張維祐購買係因緊張，以為這樣係向證人張維祐購買等語（見偵6485卷第48至50頁）。

④於108 年7 月30日偵訊中證述：我於108 年4 月7 日19時許，打電話予證人張維祐問他有無毒品，他說有，我即前往他住處，他說他身上現無毒品，去被告住處看有無毒品，我就騎車載證人張維祐至被告住處，我問被告有無毒品，交錢與被告，他交付毒品與我，我先前曾向被告借過錢等語（見偵6485 卷第54至58頁）。

⑤於本院證述：「在108 年4 月7 日有去范龍堂，快中午的時候去。去的時候，范龍堂除了被告在裡面外，沒有其他人在范龍堂裡面」、「那天要跟張維祐買毒品，我沒有先用Messenger 跟他聯絡。張維祐後來來我家，跟我解釋他跟我老婆的事情，我都不聽，然後我就順便問他，他那邊有沒有毒品，但他說沒有。（問: 你不是很生氣他跟你老婆有關係，為何還想要跟他買毒品？）是奇怪，氣的要死，這個朋友我也不想要了，但心情不好，所以跟他買毒品，他說沒有，他就說甲○○那邊有，我就騎著摩托車載張維祐去甲○○那邊。我們買完毒品就離開，沒有在那邊喝酒、聊天」云云（見本院卷第120-121 、124-125 頁）。

2.證人張維祐歷次證述如下：

①於108 年5 月7 日偵訊中證述：我承認於108 年4 月7 日19時許，在我住處，販賣1,000 元甲基安非他命與證人乙○○，證人乙○○先以messenger 通訊軟體與我聯絡，即至我住處向我買毒品，因我身上無毒品，即騎車載證人乙○○至被告住處，證人乙○○問被告有無毒品，被告交付甲基安非他命予證人乙○○，證人乙○○交1,000 元與被告等語（見偵6485第20至23頁）。

②於108 年7 月30日偵訊中證述：證人乙○○於108 年4 月7日打電話予我說他心情不佳，叫我至他住處，我前往他住處，證人乙○○表示因心情不佳，不欲在住處內，我即騎機車載他前往被告住處，證人乙○○問被告有無毒品，證人乙○○交付1,000 元與被告，被告交付甲基安非他命與證人乙○○等語（見偵6485卷第54至58頁）。

③於原審審理中證述：乙○○於108 年4 月7 日有找我買過毒品，我身上無毒品，故未給他，我們原欲去問被告有無毒品，後來無去找被告，即各自返家，他另去向他人購毒，我無與他一起去，我之前證述有與乙○○一起至被告住處交易毒品係因我與乙○○均向被告借錢，他叫我還錢，我沒錢還他，我與乙○○串供誣陷被告賣毒品予我們，（後改稱）我當時有與證人乙○○去找被告處理乙○○之感情糾紛，被告即安慰乙○○，我們當日有飲酒，乙○○拿1,000 元請證人蔡建鴻去買酒，乙○○無與被告交易毒品等語（見訴904 卷第265 至273 頁）。

3.證人蔡建鴻於原審審理中證述：我於108 年4 月至5 、6 月間均住在「范龍堂」，乙○○、張維祐在108 年4 月7 日有至「范龍堂」，乙○○來找被告，乙○○向被告陳述女友之事，乙○○有飲酒，並拿1,000 元叫我買酒，他們繼續飲酒等語（見訴904 卷第158 至162 頁）。

4.綜上，就上開證人證述析述如下：

①證人乙○○於108 年4 月18日警詢及108 年7 月5 日偵訊中先證述其係於108 年4 月7 日19時許，在證人張維祐住處外，向證人張維祐購買1,000 元之甲基安非他命，並銀貨兩訖，其未曾向其他人購毒；嗣於108 年7 月28日警詢中則證述其於前往證人張維祐住處欲購毒時，因證人張維祐無毒品，即帶同其至被告住處向被告購買，其係與被告交易1,000 元之甲基安非他命，銀貨兩訖；於108 年7 月30日偵訊中則證述其於108 年4 月7 日19時許，以messenger 中詢問證人張維祐有無毒品，證人張維祐表示有，其即前往證人張維祐住處，證人張維祐表示無毒品，其即與證人張維祐至被告住處，其與被告交易毒品。嗣於本院則證述，是自證人乙○○住處與張維祐出發前往被告處，時間則為中午以前，且當時未使用messenger 聯繫。基上，證人乙○○前後就附表編號2所示日期究係向證人張維祐或被告購毒，及交易地點究係於證人張維祐或被告住處、其與張維祐2 人係由何人住處出發、係於當日夜間或中午以前至被告住處、其與張維祐有無先以messenger 聯絡等，竟有前開重大不一致之處，且於108年7 月30日偵訊中所證證人張維祐於messenger 中表示有毒品，嗣其前往證人張維祐住處時，證人張維祐復表示無毒品，前後所述亦自相矛盾，是證人乙○○所證於附表編號2 所示時、地向被告購毒乙節，尚難逕信。

②證人張維祐於108 年5 月7 日偵訊中自承其有於108 年4 月7 日19時許，在其住處，販賣1,000 元甲基安非他命予證人乙○○，交易方式係證人乙○○先以messenger 通訊軟體與其聯絡購毒，並至其住處，因其身上無毒品，即騎車載證人乙○○至被告住處，由證人乙○○與被告交易甲基安非他命；惟於108 年7 月30日偵訊中證述，因證人乙○○於108 年4 月7 日心情不佳，其乃至證人乙○○住處，嗣其騎機車載證人乙○○前往被告住處，由證人乙○○與被告交易甲基安非他命；於原審審理中則證稱證人乙○○於108 年4 月7 日欲向其購毒，因其無毒品，故未販毒與證人乙○○，其等原欲向被告購毒，嗣未去找被告，其等即各自返家，證人乙○○另向他人購毒，其未與證人乙○○共同前往被告住處，其與證人乙○○因積欠被告債務，乃共同誣陷被告販毒與證人乙○○，後改稱其當時有與證人乙○○前往被告住處，請被告處理其與證人乙○○之感情糾紛，證人乙○○並未與被告交易毒品。基上，證人張維祐就當日係自己或被告與證人乙○○交易毒品乙情，於同次偵訊中竟為重大歧異證述；證人張維祐於嗣後偵訊中則稱其前往證人乙○○住處後，再載證人乙○○至被告住處，由被告與證人乙○○交易毒品，與前次偵訊所證證人乙○○係先前往其住處之情扞格；證人張維祐於原審審理中又稱其未於108 年4 月7 日販毒與證人乙○○，其未陪同證人乙○○向他人購毒，其等未去找被告，後再改稱其當時有與證人乙○○前往被告住處，請被告處理其與證人乙○○之感情糾紛，證人乙○○無與被告交易毒品。證人張維祐忽而稱當日未前往被告住處，忽而稱有至被告住處，供詞一再反覆，證人張維祐所證證人乙○○未與被告交易毒品乙情，亦與先前證述之情迥然有別，則其先前證述被告有附表編號2所示之販毒與證人乙○○犯行乙節，實難逕採，其前後不一之證述，復無messenger通訊紀錄可資佐證，尚難作為證人乙○○指述之補強證據。

③證人蔡建鴻於原審審理中證述其於108 年4 月至5 、6 月間均住在「范龍堂」，證人乙○○、張維祐於108 年4 月7 日有至「范龍堂」，證人乙○○與被告談論女友之事，證人乙○○有取1,000 元請其買酒，所證之情與證人張維祐於原審審理中證述證人乙○○前往找被告處理感情糾紛，並取1,000 元請證人蔡建鴻買酒等情一致，足見證人乙○○當日有與被告談論女友之事，證人乙○○並請證人蔡建鴻買酒。證人蔡建鴻並未證述當日被告有與證人乙○○交易毒品情事，是其證述自無從認定被告有如附表編號2 所示之販毒與證人乙○○情事。是檢察官上訴意旨認證人張維祐、蔡建鴻之證述為間接證據，可資佐證證人蘇明益證述之真實性云云，亦有誤會。

5.證人乙○○自身所涉於108 年4 月17日16時至17時許，施用甲基安非他命犯行業經判決確定，固有臺灣屏東地方法院109 年度簡字第645 號刑事簡易判決在卷可證（見訴904 卷第368至370 頁）。然查檢察官係起訴被告於108 年4 月7 日下午7 時許，販賣第二級毒品甲基安非他命與乙○○，則乙○○購入毒品之時點與其被訴施用第二級毒品甲基安非他命之時點，相距達10日，參酌毒品施用者多於毒品購入後即會立即施用之常情，尚難認其上開施用毒品案件所施用之第二級毒品甲基安非他命係向被告購買，是上開證人於前揭時間所施用之第二級毒品甲基安非他命尚難認係被告所販售，此部分自不足作為證人乙○○證述之補強證據。

五、綜上所述，檢察官所舉之證據尚難使法院形成有罪之確信，被告被訴如附表編號1 、2 所示之販賣第二級毒品犯行均屬不能證明，自應為無罪之諭知。

六、原審因而以不能證明被告犯附表編號1 、2 所示之販賣第二級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官提起上訴，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

七、移送併辦之臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第6100、6101號案件，與被告被訴附表編號1 、2 所示犯行屬同一事實，與本案審判範圍即屬完全相同，因此毋庸退回檢察官另行處理，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官陳啟能移送併辦及追加起訴，檢察官黃彥凱提起上訴，檢察官王登榮到庭執行職務。