臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第1246號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1246號

上訴人

即被告

黃英泰

指定辯護人

本院公設辯護人 陳信凱

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度訴字第231 號，中華民國109 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第1755號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃英泰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

㈠黃英泰使用0000000000號行動電話與潘淩涓持用之0000000000號行動電話聯絡後，於民國108 年6 月10日16時16分許，在其址設屏東縣○○市○○里○○00號之住處外，以新臺幣（下同）2,000 元之代價，將第二級毒品甲基安非他命賣予到場之李賢秀及潘淩涓，並由黃英泰將第二級毒品甲基安非他命交予李賢秀，由李賢秀將現金2,000 元交予黃英泰而完成交易。

㈡黃英泰使用0000000000號行動電話與潘淩涓持用之0000000000號行動電話聯絡後，於108 年6 月13日17時41分許，在上址住處外，以3,000 元之代價，將第二級毒品甲基安非他命賣予到場之李賢秀及潘淩涓，並由黃英泰將第二級毒品甲基安非他命交予李賢秀，由李賢秀將現金3,000 元交予黃英泰而完成交易。

㈢黃英泰使用0000000000號行動電話與李賢秀及潘淩涓持用之0000000000號行動電話聯絡後，於108 年6 月14日中午12時34分許，在上址住處外，以500 元之代價，將第二級毒品甲基安非他命賣予到場之李賢秀及潘淩涓，並由黃英泰將第二級毒品甲基安非他命交予李賢秀，由李賢秀將現金500 元交予黃英泰而完成交易。

二、嗣因警方追查李賢秀及潘淩涓所涉之販賣毒品案件，而對渠等使用之0000000000號行動電話施以通訊監察，始悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第81頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開事實，業據上訴人即被告黃英泰（下稱被告）對附表編號2 、3 於偵查、原審及本院審理時，另附表編號1 於原審及本院審理時，均坦承不諱，核與證人李賢秀、潘淩涓於警詢及偵查、原審之證述情節相符，復有被告黃英泰之相片影像資料查詢結果、門號0000000000之通聯調閱查詢單、門號0000000000之通聯調閱查詢單、門號0000000000（IMEZ000000000000000 ）通訊監察譯文（李賢秀及潘淩涓與被告之通訊監察譯文）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表及真實姓名對照表、員警偵查報告、屏東縣○○市○○路000 號至屏東縣屏東市○○○○○○協會GOOGLE地圖、被告住處照片、原審109 年2 月27日屏院進刑陽109 聲監可字第20號函、原審108 年度聲監字第280 號通訊監察書及電話附表、原審108 年度聲監續字第594 號通訊監察書及電話附表、原審108 年度聲監續字第738 號通訊監察書及電話附表、原審108 年度聲監字第433 號通訊監察書及電話附表、屏東縣政府警察局109 年4 月20日屏警刑一字第10932155600 號函暨所附員警職務報告、偵查佐王兆振製作之職務報告、臺灣屏東地方檢察署109 年4 月23日屏檢謀荒109 偵1755字第1099014892號函附卷可參，足認被告前揭任意性自白與事實相符，被告前揭犯行，堪予認定。

㈡販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。查被告為智識正常之成年人，而販賣第二級毒品之行為，係修正前毒品危害防制條例第4 條規範最低法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑之犯罪行為，依其智識程度及生活經驗，其對於甲基安非他命係價格昂貴、取得不易之物，應知之甚詳，且販賣第二級毒品之行為將面臨重刑追訴，如其無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險而為本件犯行，足見被告本件確可從中牟利，而有營利之主觀意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪

㈠比較新舊法按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109 年1 月15日經總統公布修正，並於同年7 月15日施行，而109 年7 月15日修正施行前毒品危害防制條例第4 條第2 項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金。」；109 年7 月15日修正施行後毒品危害防制條例第4 條第2 項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1 千5 百萬元以下罰金。」。修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例第4 條第2 項提高刑度，又修正後毒品危害防制條例第17條第2 項已限縮於「偵查及『歷次』審判中均自白者」始有減輕其刑之適用，是被告行為後之法律並未較有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即109 年7 月15日修正施行前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定。

㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重或減輕事由：

1.按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。即以被告在偵查及審理中均為自白，始有該項減輕規定之適用。且此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，既係不同之犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯稱非販賣，即屬否認其有符合販賣毒品的部分構成要件事實，自難認已就販賣毒品的事實為自白，無上揭減輕其刑規定的適用。查被告對附表編號2 、3 之犯罪事實，已於108 年11月15日偵查中（他卷第269-271 頁）及法院審判中均自白犯罪，應依旨揭規定對其減輕其刑。

2.毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。查本案被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯鍾志康，有屏東縣政府警察局109 年10月21日屏警刑偵三字第10937224700 號函暨所附職務報告在卷可參，是被告前揭3 次犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，並就附表編號2 、3 犯行部分，依法遞減其刑。

3.辯護人雖請求就被告所犯附表編號1 販賣第二級毒品之犯行，再依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第213 號判決意旨參照）。茲考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而應以嚴禁，本案被告雖坦承販賣第二級毒品犯行，且犯罪所得非鉅，惟其上開犯行，已均依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，且其販賣毒品次數達3 次，非迫於自己貧病飢寒而販賣毒品，客觀上尚無足以引起一般同情之特殊原因與環境等情事，難認其有何情堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。

四、上訴論斷的理由

㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：①被告所犯附表3 次販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，前已述明，原審未依法減刑，顯有未當。

②被告對附表編號3 之犯罪事實，於108 年11月15日偵查中及法院審判中均自白犯罪，原審未依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，尚有未恰。③被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條第2 項於109 年7 月15日修正施行，原審未及比較新舊法，亦有未合。被告上訴意旨以上開①②事項，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知甲基安非他命有害人體，竟仍販賣予他人牟取利益，其不僅助長施用毒品惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，對社會治安亦有負面影響，所為誠屬不該，被告雖未構成累犯，然有毒品、竊盜等多項前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其素行難謂良好，惟念其販賣毒品之交易數量及金額非鉅，非屬大量販賣毒品之毒梟，其犯後於審判中均已坦承犯行，且供出毒品來源因而查獲，犯罪後態度尚佳，兼衡其自述先前在家裡幫忙做魚飼料工作，家庭及經濟狀況、國中肄業之教育程度等一切情狀，量處各如附表編號宣告刑欄所示之刑。

㈢按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告每次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本件被告各次販毒毒品之犯罪手法類似，販賣毒品對象共計2 人，兼衡被告販賣毒品之罪質、販賣毒品之價金數額等情節，暨被告所犯數罪反應出之人格特性，及整體刑法目的暨相關刑事政策，爰定執行刑如主文第2 項所示。

五、沒收：

㈠供犯罪所用之物部分：按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。至該條雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，及同法第38條第4 項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4 項併予諭知追徵價額為當。本件未扣案之門號0000000000號行動電話，為被告如事實欄所示販賣毒品所用之物，有前揭通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，於被告各該販賣毒品罪刑項下，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡犯罪所得沒收部分：被告各該販毒之價金，均已由被告收取，業經證人李賢秀、潘淩涓於原審證述明確，故該未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，隨同於被告所犯各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。