臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第717號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上訴字第717號

上訴人

即被告

洪建國

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度審訴字第60號，中華民國109 年4 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第3444號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年12月31日執行完畢釋放出所。於5 年內之88年間，又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度易字第2540號判決判處有期徒刑8 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以88年度上易字第2552號判決駁回確定。卻仍無法戒絕毒品之依賴，基於施用第一級毒品之犯意，於108 年7 月30日某時許，在高雄市左營區重仁路友人住處內，以將海洛因捲入香菸內點燃吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品之犯意，於108 年7 月30日凌晨某時許，在高雄市○○區○○路000 巷00號友人住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警方另案實施通訊監察時發現甲○○涉嫌購買毒品情事，持臺灣橋頭地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書通知其到場，於108 年7 月31日下午1 時許採集尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長令轉高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。本件被告經本院於109 年6 月29日合法送達開庭傳票在案，有送達證書可按（見本院卷57頁），業經合法傳喚，惟無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

二、㈠被告行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正公布，部分條文於同年7 月15日施行，修正後該條例第23條第2 項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，並增定第35條之1 第2 款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是本案關於被告施用毒品犯行，首應審酌被告依修正後毒品危害防制條例之規定，有無該條例第35條之1 第2 款之情形。㈡按依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「5 年後再犯」之情形，且因前有「5 年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，即應依該條例處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議及97年度第5 次刑事庭會議決議內容、最高法院100 年度台非字第28、211 、329 號、99年度台非字第277 號判決要旨參照）。而修正後毒品危害防制條第20條第3 項、第23條第2 項僅將「5 年內再犯」修正為「3 年內再犯」，修正後規定此部分訴追要件固然較為嚴苛，惟其他要件均相同，則依相同之法理及邏輯解釋，應與修正前之實務見解採相同解釋及處理。經查：被告前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年12月31日執行完畢釋放出所。於5 年內之88年間，又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度易字第2540號判決判處有期徒刑8 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以88年度上易字第2552號判決駁回確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第23-42 頁），被告本件施用毒品犯行距初次觀察勒戒執行完畢雖逾3 年，惟其於初次觀察勒戒執行完畢後未滿3 年，已曾再犯施用毒品罪，堪認被告再犯率甚高，原已實施之觀察、勒戒（或強制戒治）無法收其實效。揆諸上開說明，不論依修正前、修正後規定，被告其後再犯本案施用毒品案件，已非屬「初犯」之應行觀察、勒戒或強制戒治之範疇，而應依法訴追處罰，檢察官起訴，即無不合。從而，本案法院無依修正後該條例第35條之1第2 款規定應為免刑判決之情，即應依該條例第10條規定處罰。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

㈠上開施用第一、二級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見警卷第5-14頁，偵字卷第37-38 頁，原審卷第57、71、75），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品嫌疑人尿液編號對照表（尿液編號：L00-000-00）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：L00-000-00）在卷可稽（警卷第23、27頁），足認被告前揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢累犯部分：被告前於101 年間，因施用、持有第一級毒品、施用第二級毒品、竊盜等案件，分別經法院判處有期徒刑8月、4 月、3 月、4 月確定，上開4 罪嗣經法院裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定，與他案接續執行，於103 年6 月12日縮短刑期假釋出監，至103 年10月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，其中被告既再犯施用第一級毒品罪名案件，足見其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，考量本罪罪質，依釋字第775 號解釋意旨，認加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件情形下，並無致生行為人（被告）所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。另衡酌施用第二級毒品之罪質，及依釋字第775 號解釋意旨裁量之結果，再犯施用第二級毒品罪之部分並無依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑之必要。

二、上訴駁回之理由

㈠原審詳予調查及審理後，為相同之認定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，且前經觀察勒戒、刑之執行後，未能戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品之控制。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且施用毒品危害被告自身健康，尚未害及他人，兼衡被告自述其學歷為國中畢業、從事服務業，月收入約新臺幣2 萬5 千元之生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段、品行等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分量處有期徒刑9 月，施用第二級毒品部分量處有期徒刑4 月，並諭知以新台幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

㈡被告上訴意旨以其本件所犯係在前次接受戒治治療完成5 年後再犯，依法應屬初犯，而應再受觀察勒戒，及本件犯行時間並不符合累犯要件云云，上訴請求撤銷原判決。惟查被告本件施用毒品犯行距初次觀察勒戒執行完畢雖逾3 年，惟其於初次觀察勒戒執行完畢後未滿3 年，已曾再犯施用毒品罪，堪認被告再犯率甚高，原已實施之觀察、勒戒（或強制戒治）無法收其實效。因而本件犯行自應依法追訴處罰（參前述理由壹、二、部分）。及被告本件2 次施用毒品犯行均符合累犯要件（參前述理由貳、一、㈢部分），此經本院說明如前，被告仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官朱婉綺提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。