臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第660號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第660號

上訴人

即被告

林誥謚

選任辯護人

趙家光律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度訴字第839 號，中華民國110 年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第6382號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林誥謚明知可發射子彈具殺傷力之非制式手槍及具殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經許可，不得持有，竟未經許可，基於非法持有非制式手槍及子彈之犯意，於民國107 年初某日，自不詳管道取得可發射子彈具殺傷力之非制式手槍3 支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號）、具殺傷力之子彈33顆、彈匣5 個後，放置在其位於屏東縣○○鎮○○路000 號0 樓之0 居所及其車牌號碼0000-00 號自用小客車內，無故持有之。嗣為警持原審法院核發之搜索票，於109 年7 月4日10時29分許，在其上址居所及上述車輛執行搜索，扣得上述非制式手槍3 支、子彈33顆、彈匣5 個，查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第56至58頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告林誥謚（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第3 至6頁；偵卷第13至17頁；原審卷第60、102 、108 頁；本院卷第56、61頁），並有原審109 年聲搜字第718 號搜索票、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表及所附照片、蒐證照片等件在卷可稽（見警卷第13至19、31至35、39至47頁），又有非制式手槍3支、子彈33顆、彈匣5 個扣案可佐。另上述非制式手槍3 支、子彈33顆、彈匣5 個，經送內政部警政署刑事警察局，以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果為：㈠送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2 個），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈢送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號) ，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈣送鑑子彈33顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣11顆試射，均可擊發，認具殺傷力等語，有該局109 年10月5 日刑鑑字第1090077229號鑑定書及所附照片在卷足憑（見偵卷第61至65頁）。綜上，足認被告上述任意性之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。

三、論罪：

㈠按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前5 種為實質上一罪，後3 者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決意旨參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項於109 年6 月12日經修正施行，被告為前述犯行之行為時間係自107 年初某日起至109 年7月4 日遭查獲時止，橫跨槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項修正施行前、後，因前揭犯行為行為繼續之實質上一罪，依上開說明，應逕行適用新法，而無新舊法比較之問題。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。起訴書雖就被告非法持有非制式手槍犯行記載涉犯（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，然經檢察官於原審審理中，已當庭更正為槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有非制式手槍罪（見原審卷第101 頁），自無庸變更起訴法條。

㈡按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照）。查被告同時持非制式手槍3 支、子彈33顆，分別僅成立非法持有非制式手槍罪一罪、非法持有子彈罪一罪。被告以一持有行為，同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。

㈢犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段固定有明文。查被告雖供稱其槍彈來源為「羅○○」（真實姓名詳卷），惟未查獲，業經起訴書敘明在卷（見起訴書第2 頁），並有臺灣屏東地方檢察署110 年2 月4 日屏檢謀麗109 偵6382字第1109004883號函、屏東縣政府警察局枋寮分局110 年2 月16日枋警偵字第11030219300 號函暨所附員警職務報告在卷可參（見原審卷第75、79、83頁），故被告並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定減輕其刑之適用。

㈣辯護人固主張：本案被告持有槍彈時間為107 年至109 年7月4 日，僅跨越新法不到1 個月時間，因法律修正導致刑責加重，認為依照修正後規定，縱使給予最輕刑度仍有法重情輕之情形，請審酌刑法第59條酌減其刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。考量槍枝、子彈均為我國法律禁止持有之物，為一般大眾所周知，且持有非制式手槍行為甫經修法加重，已如前述，可知依現今一般國民社會感情，持有非制式手槍行為並非可輕易憫恕之犯罪，況被告非法持有前述槍彈之期間非短、數量非微，依被告之犯罪情狀，尚難認其有顯可憫恕之處，亦無處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，無從依刑法第59條之規定酌減其刑。

四、上訴駁回的理由：原審認被告罪證明確，因而適用前開法條規定，並審酌被告明知可發射子彈具殺傷力之非制式手槍及具殺傷力之子彈均係具有高度危險性之管制物品，竟仍非法持有之，已對社會秩序及安寧造成相當程度之潛在危險，應予非難；惟念其犯後始終坦承犯行；兼衡其犯罪動機、手段、品行、持有槍彈數量、於審理中自陳之智識程度與生活狀況（見原審卷第109 頁）等一切情狀，量處有期徒刑6 年6 月，併科罰金新臺幣20萬元，並諭知罰金如易服勞役以新臺幣1 千元折算1 日之標準。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請能依刑法第59條減輕其刑並從輕量刑云云。然槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項持有非制式手槍罪之法定刑為5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金；參諸被告持有非制式手槍3 枝、子彈33顆之犯罪情節並不輕，原判決所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。

五、沒收：扣案非制式手槍3 支、鑑驗試射所餘之子彈22顆，均屬違禁物，彈匣5 個亦應整體視為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至鑑驗過程中試射之11顆子彈，已因試射裂解喪失子彈功能，所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，而無殺傷力，非屬違禁物，自無庸宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。