臺灣高等法院 高雄分院110年度抗字第43號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　 110年度抗字第43號

抗告人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

受刑人

李錦棟

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國110 年1 月7 日裁定（110 年度聲字第21號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：

㈠原裁定駁回本署檢察官如原裁定附表二定應執行之刑之聲請，理由係以：「至如附表二所示各罪，遍查全卷亦未見受刑人有何請求檢察官聲請定其應執行刑之意思。從而，尚難認檢察官此部分之聲請係應受刑人之請求而為之，自然於法未合，應予駁回。」云云。然檢察官聲請應定執行之刑，固可因受刑人請求而發動，亦可依職權而聲請乙節，已詳述如前，故原審僅以「檢察官未因受刑人之請求而聲請」而駁回聲請乙節，顯有違法之處。

㈡定應執行刑之實體裁判，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用；數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束，不得就該確定裁定已定應執行刑之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑，否則即有違反一事不再理原則。最高法院108 年台抗字第417 號裁定意旨可供參照。而

⒈本件受刑人因犯毒品危害防制條例等罪，先後經判決確定，前經本署檢察官向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）分別聲請定應執行刑，而經高雄地院以101 年度聲字第3404號、105 年度聲字第3185號分別定應執行有期徒刑23年、21年在案，合先敘明。

⒉向法院聲請數罪併罰定應執行之刑之聲請權在於檢察官而非受刑人或其他具特定身分之人乙節，已詳述如前。是定應執行刑之實體裁判有一事不再理原則之適用，在於限制檢察官而非受刑人。依現行實務狀況，因每案偵查、審判情況、進度有異，故受刑人犯罪在前而裁判確定在後者，在所常見，甚至一案可與不同案件定應執行之刑（如A 案為109 年1 月1 日犯罪、同年3 月1 日判決確定；B 案為同年2 月1 日犯罪、同年4 月1 日判決確定；C 案為同年3 月15日犯罪、同年5 月15日判決確定，則B 案可分別與A 、C 案定應執行之刑），故檢察官因受刑人數罪併罰而向法院聲請定應執行之刑時，實難預見後續何案可與本案共同定應執行之刑，且選擇不同之數罪而聲請定應執行之刑，法院裁定之結果未必對受刑人較為有利，故以一事不再理之原則限制檢察官之聲請權，亦對受刑人較有保障。況受刑人如認檢察官對於定應執行刑之聲請（包括檢察官選擇以何罪向法院聲請定應執行之刑等）或法院定應執行刑之裁定違法或不當，亦可依法提出抗告，並非受刑人全無表示意見之機會，而本件原高雄地院101 年度聲字第3404號、105 年度聲字第3185號裁定既已確定，而認有一事不再理之原則之適用，並無不當之處。

⒊況原審裁定雖對受刑人如原裁定附表一所示之罪定應執行之刑，然並未一併宣告原高雄地院101 年度聲字第3404號、105 年度聲字第3185號無效或撤銷該裁定，是就如原裁定附表

一、二所示之罪仍有合法、確定之定應執行之刑之裁定。準此，若認檢察官可不受一事不再理原則之限制，而自由選擇已定應執行刑之數罪中全部或部分再聲請定應執行之刑，因刑法、刑事訴訟法並未規定何裁定應「優先執行」，故此舉等同於只需選擇之數罪不同，檢察官可自由選擇應定執行之數罪，而一再向法院聲請定應執行之刑，再由檢察官自各裁定中選擇特定裁定而執行，除未必對受刑人為有利外，顯對法院、受刑人、檢察官均造成負擔，更有造成前後裁定矛盾、法律安定性嚴重損害之情形。

⒋而本署檢察官雖因臺灣高雄地方法院108 年度聲字第823 號撤銷本署不准受刑人聲請定應執行刑之執行指揮處分確定，而向高雄地院聲請本件定應執行刑，然揆諸前開實務見解，本件聲請應受一事不再理原則之限制而應駁回聲請，原裁定疏未即此，亦未說明本件為何不受一事不再理原則之限制，顯有理由不備之處。

二、原審裁定略以：

㈠本件受刑人犯如附表一、二所示違反毒品危害防制條例等案件，先後經法院判處如附表所示之刑確定（各罪之犯罪時間、判決時間等詳見附表所載），如附表一編號1 至15所示各罪，曾經本院以101 年度聲字第3404號裁定應執行有期徒刑23年（下稱甲案）；如附表一編號16至20及如附表二所示各罪，曾經本院以105 年度聲字第3185號裁定應執行有期徒刑21年（下稱乙案）等情，有上開各裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽。

㈡如甲、乙案接續執行時，受刑人受執行有期徒刑之總刑期為44年（計算式：23+21=44）。惟若以如附表一、二所示各罪重予定其應執行之刑時，如附表一所示各罪之應執行刑上限為有期徒刑30年（按刑法第51條第5 款規定，多數有期徒刑之應執行刑，不得逾30年，下稱丙案），如附表二所示各罪之應執行刑上限為有期徒刑1 年8 月（計算式：9+5+3+3=20，下稱丁案）。是如丙、丁案接續執行時，受刑人受執行有期徒刑之總刑期至多為31年8 月。故經比較之結果，以如附表一、二所示各罪重予定其應執行之刑時，顯然對受刑人較為有利而有重予定刑之必要。而參酌受刑人歷次書狀均在表達如附表一所示各罪應定其應執行刑之旨，應可寬認受刑人已具狀依刑法第50條第2 項規定，請求檢察官聲請本件如附表一所示各罪定應執行刑。爰審核認檢察官聲請既係應受刑人之請求，是依刑法第50條第2 項之規定，聲請人就受刑人所犯如附表一所列各罪聲請定其應執行之刑，核屬正當。復依前開說明，爰就附表一所示案件再為定應執行刑之裁判時，自應受前開裁判所為定應執行刑外部及內部界限之拘束。再衡諸受刑人所犯如附表一編號4 至20所示各罪之罪質相同（均為販賣毒品），而異於如附表一編號1 至3 所示各罪（施用、持有毒品），以及受刑人各次行為之間隔時間等情。爰定其應執行刑為有期徒刑28年。

㈢至如附表二所示各罪，遍查全卷亦未見受刑人有何請求檢察官聲請定其應執行刑之意思。從而，尚難認檢察官此部分之聲請係應受刑人之請求而為之，自然於法未合，應予駁回。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二確定裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1 項前段、第53條定有明文。所謂裁判確定，係指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日為基準，在該確定日期之前所犯各罪，應依刑法第51條規定，定其應執行之刑，在該確定日期之後所犯者，即無與之前所犯者合併定應執行刑之餘地，惟倘與他罪符合數罪併罰要件者，仍得依前述規定處理。數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自無許恣意任擇其中最為有利或不利於受刑人之數罪，合併定其應執行刑之理（最高法院109 年度台抗字第759 號裁定同旨）；又對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令（最高法院103 年度台非字第247 號裁定同旨）。

四、經查：

㈠①按就受刑人所犯數罪向法院聲請合併定其應執行之刑者，依刑事訴訟法第477 條第1 項之規定，為該案犯罪事實最後判決法院之檢察官之職權。受刑人或其法定代理人、配偶雖依同條第2 項規定，得請求前項管轄檢察官（下稱檢察官）向法院聲請之，然此項請求之性質，僅係在促使檢察官注意斟酌應否向法院為定應執行刑之聲請，並無拘束檢察官行使其職權之法律上效力；故檢察官是否依其請求向法院聲請定其應執行之刑，仍有其裁量權；而檢察官對於此項裁量職權之行使，固須符合法律之規定及法律授權之目的，並須注意對受刑人有利或不利之情形，不得濫用或恣意為之，以期適法並符合比例及公平原則（最高法院109 年度台抗字第972號裁定同旨）。②檢察官於本件聲請書表明係因原審108 年度聲字第823 號裁定撤銷「檢察官不准受刑人之請求向法院聲請定應執行刑之指揮處分」確定而提出本件聲請，但又認為本件聲請定應執行刑之如附表一、二所示之數罪，前已經原審分別以101 年度聲字第3404號（下稱Α裁定）、105 年度聲字第3185號（下稱Β裁定）分別裁定應執行有期徒刑23年、21年確定在案，而法院應審酌是否適用一事不再理原則予以駁回聲請。③原審既依檢察官聲請而就如附表一所示數罪裁定受刑人應執行有期徒刑28年，就如附表二所示數罪之聲請則予裁定駁回，檢察官仍執前詞提起抗告，本院自應先就本件聲請是否有違反一事不再理之原則予以審究。

㈡①本件受刑人所犯如附表一、二之數罪，先前業經檢察官分別向原審法院聲請定其應執行之刑，經法院審核結果，認其聲請為正當，而分別依刑法刑法第2 條第1 項但書、第50條第2 項、第53條、第51條第5 款之規定，分別以前揭Α、Β二裁定酌定其應執行之刑確定，並由檢察官依上開確定裁定指揮執行。受刑人雖請求檢察官將上開Ｂ裁定其中附表編號5 至編號9 所示之5 罪（即本件聲請之附表一編號16至編號20）所處之刑，與上開Ａ裁定附表所示15罪（即本件聲請之附表一編號1 至編號15）所處之刑，再向法院聲請合併定其應執行之刑。②然受刑人所犯上開Ａ、Ｂ二裁定附表所示之罪刑，既分別經檢察官聲請原審法院依法裁定其應執行刑確定，均已生實質之確定力。且Ａ裁定附表所示15罪與Ｂ裁定附表編號5 至編號9 所示之5 罪之犯罪日期（即本件聲請之附表一，97年中某日至100 年8 月5 日之間），雖均在上述20罪最先判決確定之罪（即本件聲請之附表一編號1 所示之罪）之確定日期（101 年2 月23日）之前，然⑴檢察官於101 年間就Ａ裁定附表所示15罪向原審法院聲請經原審法院於101 年10月8 日定其應執行刑時，Ｂ裁定附表編號2 至編號6 所示之5 罪均尚未判決（101 年11月27日）確定（101 年12月18日）；則檢察官當時自無從依刑法第50條第1 項前段之規定，聲請法院將Ａ裁定附表所示15罪，與當時尚未判決之Ｂ裁定附表編號5 至編號9 所示之5 罪合併定其應執行之刑。⑵而受刑人所犯如Ｂ裁定附表編號1 至編號4 所示之罪（即本件聲請之附表二編號1 至編號4 ），其犯罪日期為101 年5 月17日至101 年6 月3 日間，亦在其所犯如Ａ裁定附表所示15罪（即本件聲請之附表一編號1 至編號15）判決最先確定日期（即101 年2 月23日）之後，故該4 罪依法亦不能與Ａ裁定附表所示15罪合併定其應執行之刑，祇能與Ｂ裁定附表編號5 至編號9 所示5 罪合併定其應執行之刑（Ｂ裁定附表編號2 至編號9 所示8 罪之犯罪日期，均在同附表最先判決確定之罪即其編號1 所示之罪判決確定之前）；③故檢察官先前以受刑人所犯如Ａ裁定附表所示之15罪，向原審法院聲請定其應執行之刑，嗣後另就其所犯如Ｂ裁定附表所示之9 罪向原審法院定其應執行刑，經核與刑法第50條第1項前段所規定定應執行刑之要件相符，尚無違背法律之規定，亦無濫用裁量權或明顯不利於受刑人之情形。茲上述Ａ、Ｂ二裁定既已經法院裁定確定，則檢察官依據上述確定裁定指揮執行，於法亦無不合。而受刑人所犯前揭業經法院依法裁定其應執行刑確定之數罪，事後並無因非常上訴或再審程序經撤銷改判，亦無因赦免、減刑及更定其刑等情形，致原裁判定刑基礎變動而有另定其應執行刑必要之情形，基於確定裁定之安定性及刑罰執行之妥當性，自不得任由受刑人事後依其主觀意願，將上述已確定之Ａ、Ｂ二裁定附表所示之數罪任意加以拆解割裂或重新搭配組合，而向檢察官請求將其中已定刑確定之一部分罪刑抽出，另與其他已定刑確定之罪刑重複向法院聲請定其應執行刑。

㈢從而，檢察官再就前已經定刑確定之附表一、二所示數罪再重複聲請定其應執行之刑，係有違反一事不再理原則。

五、綜上，抗告意旨指摘原裁定駁回其就附表二所示數罪之聲請定應執行刑，雖檢察官就附表二所示數罪聲請定執行刑之基礎裁判發生變動而有不一，自應再由受刑人表達意願為妥（法務部法檢決字第10404504660 號函示研究意見結論相同、臺灣高等法院102 年度抗字第1431號裁定同旨），然檢察官並未就此部分提出受刑人之請求，是原審就此駁回並無違誤，檢察官就此所為抗告固無理由，然檢察官另就原裁定所定受刑人應執行有期徒刑28年部分，有違一事不再理原則之抗告意旨，參諸前揭說明，即有理由，原裁定僅以重新定刑對受刑人較為有利之計算而未審酌上述Α、Β裁定之定刑過程與禁止重複定刑之一事不再理原則，尚屬有誤，自應由本院撤銷原裁定，並以檢察官之聲請於法不合，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。

附表一（聲請書定刑案件一覽表一）：┌─┬─────┬───────┬──────┬────────────┬────────────┐│ │ │ │ │ 最後事實審 │ 確定判決 ││編│ 罪名 │ 宣告刑 │ 犯罪日期 ├──────┬─────┼──────┬─────┤│號│ │ │ （民國） │ 法院、案號 │ 判決日期 │ 法院、案號 │ 確定日期 ││ │ │ │ │ │ （民國） │ │ （民國） │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│1 │施用第一級│有期徒刑9月 │100 年8月5日│本院101 年度│101年2月23│本院101 年度│101年2月23││ │毒品 │ │17、18時許 │審訴字第88號│日 │審訴字第88號│日 │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│2 │施用第二級│有期徒刑5 月（│100 年8月5日│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │毒品 │原確定判決未諭│22時40分許為│ │ │ │ ││ │ │知易科罰金折算│警採尿時回溯│ │ │ │ ││ │ │標準） │96小時內之某│ │ │ │ ││ │ │ │時（不含公權│ │ │ │ ││ │ │ │力拘束期間）│ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│3 │持有第二級│有期徒刑3 月（│100 年8月5日│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │毒品 │原確定判決未諭│20時12分許為│ │ │ │ ││ │ │知易科罰金折算│警查獲前之不│ │ │ │ ││ │ │標準） │詳時間 │ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│4 │販賣第一級│有期徒刑16年 │97年中某日起│臺灣高等法院│100年12月8│最高法院 101│101年3月29││ │毒品 │ │，至98年1月4│高雄分院 100│日 │年度台上字第│日 ││ │ │ │日21 時7分許│年度上訴字第│ │1550號 │ ││ │ │ │止 │1223、1227號│ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│5 │販賣第一級│有期徒刑16年 │97年中某日起│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │毒品 │ │，至98年1月4│ │ │ │ ││ │ │ │日21 時7分許│ │ │ │ ││ │ │ │止 │ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│6 │販賣第一級│有期徒刑16年 │97年中某日起│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │毒品 │ │，至98年1月4│ │ │ │ ││ │ │ │日21 時7分許│ │ │ │ ││ │ │ │止 │ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│7 │販賣第一級│有期徒刑17年 │98 年1月10日│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │毒品 │ │不久前某日 │ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│8 │販賣第二級│有期徒刑7年6月│98年1月3日17│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │毒品 │ │時45分3秒 │ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│9 │販賣第二級│有期徒刑7年6月│98年2月2日21│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │毒品 │ │時3分27秒 │ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│10│販賣第二級│有期徒刑7年6月│98 年2月11日│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │毒品 │ │19時50分37秒│ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│11│販賣第二級│有期徒刑7年6月│98 年2月15日│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │毒品 │ │20時51分27秒│ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│12│販賣第二級│有期徒刑7年6月│98 年2月17日│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │毒品 │ │11時38分14秒│ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│13│販賣第二級│有期徒刑7年6月│98 年2月17日│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │毒品 │ │19時43分33秒│ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│14│販賣第二級│有期徒刑7年6月│98 年2月17日│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │毒品 │ │19時43分33秒│ │ │ │ ││ │ │ │至3 月20日為│ │ │ │ ││ │ │ │警查獲前某時│ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│15│販賣第一級│有期徒刑16年 │98 年3月13日│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │毒品 │ │起，至98 年3│ │ │ │ ││ │ │ │月18日11時許│ │ │ │ ││ │ │ │止 │ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│16│販賣第一級│有期徒刑15 年6│100年3月31日│本院101 年度│101年11月2│本院101 年度│101年12月1││ │毒品 │月 │17時1分許 │訴字第693 號│7日 │訴字第693 號│8日 │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│17│販賣第一級│有期徒刑15 年4│100年5月12日│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │毒品 │月 │8時3分許 │ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│18│販賣第二級│有期徒刑3年8月│100 年5月4日│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │毒品 │ │13時36分許 │ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│19│販賣第二級│有期徒刑3年8月│100年5月13日│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │毒品 │ │21時6分許 │ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│20│販賣第二級│有期徒刑3 年10│100年7月底某│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │毒品 │月 │日 │ │ │ │ │├─┴─────┴───────┴──────┴──────┴─────┴──────┴─────┤│備註：一、附表一編號1至15曾定應執行有期徒刑23年（原審法院101年度聲字第3404號）。 ││ 二、附表一編號16至20與附表二曾定應執行有期徒刑21年（原審法院105年度聲字第3185號）。 │└────────────────────────────────────────────────┘附表二（聲請書定刑案件一覽表二）：┌─┬─────┬───────┬──────┬────────────┬────────────┐│ │ │ │ │ 最後事實審 │ 確定判決 ││編│ 罪名 │ 宣告刑 │ 犯罪日期 ├──────┬─────┼──────┬─────┤│號│ │ │ （民國） │ 法院、案號 │ 判決日期 │ 法院、案號 │ 確定日期 ││ │ │ │ │ │ （民國） │ │ （民國） │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│1 │施用第一級│有期徒刑9月 │101年5月17日│本院101 年度│101年8月17│本院101 年度│101年8月17││ │毒品 │ │上午某時 │審訴字第2037│日 │審訴字第2037│日 ││ │ │ │ │號 │ │號 │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│2 │施用第二級│有期徒刑5 月（│101年5月17日│同上 │同上 │ 同上 │同上 ││ │毒品 │原確定判決未諭│15時 │ │ │ │ ││ │ │知易科罰金折算│ │ │ │ │ ││ │ │標準） │ │ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│3 │持有二級毒│有期徒刑3 月（│101年5月17日│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │品 │原確定判決未諭│19時14分以前│ │ │ │ ││ │ │知易科罰金折算│某時 │ │ │ │ ││ │ │標準） │ │ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│4 │國家安全法│有期徒刑3 月（│101 年6月3日│本院101 年度│101年11月2│本院101 年度│101年12月1││ │第3 條之逃│原確定判決未諭│ │訴字第693 號│7日 │訴字第693 號│8日 ││ │避檢查 │知易科罰金折算│ │ │ │ │ ││ │ │標準） │ │ │ │ │ │├─┴─────┴───────┴──────┴──────┴─────┴──────┴─────┤│備註：附表二與附表一編號16至20曾定應執行有期徒刑21年（原審法院105年度聲字第3185號）。 │└────────────────────────────────────────────────┘