臺灣高等法院 高雄分院110年度上易字第107號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上易字第107號

上訴人

即被告

盧德偉

即被告

王冠評

即被告

吳沁膋

上三人共同選任辯護人

謝佳蓁律師

上列上訴人等因竊盜等案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度易字第1446號，中華民國109 年11月19日第一審判決（起訴案號：

臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第5783號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、盧德偉、王冠評、吳沁膋、湯羽婷（經原審判處罪刑，未據上訴而確定）、趙森榮（綽號「頭哥」，已歿，另由臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分）及其他真實姓名年籍不詳之擄鴿勒贖集團成員（無證據證明未滿18歲），共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜及恐嚇取財之犯意聯絡，由趙森榮負責與其他擄鴿勒贖集團成員接洽收取賽鴿事宜並指派工作，盧德偉負責與湯羽婷聯絡人頭帳戶帳號及提款事宜，王冠評負責撥打電話恐嚇賽鴿鴿主，吳沁膋負責駕駛其所有車牌號碼000-0000號自用小客車搭載、接應盧德偉及王冠評行動，並向趙森榮索取賽鴿腳環上之鴿主資料，湯羽婷負責提供可供賽鴿鴿主匯款之人頭帳戶帳號，並提領賽鴿鴿主匯入之款項後交予盧德偉。款項分配方式為：湯羽婷每提供一帳號，盧德偉即支付新臺幣（下同）6,000 元，且湯羽婷提領款項轉交盧德偉時，可從中抽取提領金額10% 之報酬，其餘扣除湯羽婷報酬後之款項，由趙森榮取得半數，剩餘半數再由盧德偉、王冠評、吳沁膋均分。

二、邵靖堯（經原審判處罪刑，未據上訴而確定）於107 年4 月底，在屏東縣屏東市民生路麥當勞前，將不知情之王俊凱（另由臺灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分）所申辦之玉山商業銀行股份有限公司帳號000-0000000000000 號帳戶（下稱玉山帳戶）之存摺、提款卡及密碼交予湯羽婷，而湯羽婷嗣於107 年4 月底至同年5 月12日12時3 分許間之某時，在高雄市鳥松區澄清湖棒球場停車場，將上開玉山帳戶之帳號告知盧德偉，惟未交付存摺、提款卡及密碼，盧德偉則將6,000 元交予湯羽婷，約定待款項匯入後，再由湯羽婷提領款項抽取10% 報酬後交付盧德偉，並分配予王冠評、吳沁膋、趙森榮。

三、適因呂金樹於107 年5 月11日19時許，在其位於屏東縣內埔鄉住處（地址詳卷），將其所有之2 隻賽鴿（下稱本案賽鴿）交付業者進行放飛訓練，放飛後至同年月12日12時3 分許間之某時，本案賽鴿即在高雄市大樹區山區，遭上開擄鴿勒贖集團成員結夥三人以上，以不詳方式竊取得手（無證據證明客觀上有攜帶兇器或盧德偉、王冠評、吳沁膋主觀上對於攜帶兇器有所認識），趙森榮遂通知吳沁膋，吳沁膋即駕駛上開車輛搭載盧德偉、王冠評前往抄錄綁在本案賽鴿腳環上之呂金樹電話號碼，並在高雄市或屏東縣四處繞行，之後王冠評則在車上以趙森榮所交付未扣案之不詳廠牌行動電話（插置門號000000000 號SIM 卡1 張）1 支為聯絡工具，於107 年5 月12日12時3 分許，撥打電話予呂金樹，恫稱：須匯款5,080 元至上開玉山帳戶，才會將本案賽鴿放回等語，致呂金樹心生畏懼而應允之，王冠評並於電話中告知呂金樹有關上開玉山帳戶之帳號，然盧德偉、王冠評、吳沁膋均未確認款項是否成功匯入，即由吳沁膋通知趙森榮將本案賽鴿放回，而呂金樹係於107 年5 月12日13時45分許，在屏東縣內埔鄉內埔地區農會豐田分部操作自動櫃員機，欲匯款5,080元至上開玉山帳戶，惟因匯款失敗而未遂，本案賽鴿則均於107 年5 月13日15時許飛回而返還呂金樹。嗣因呂金樹報警處理，乃循線查獲上情。

四、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告3 人及其等辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第118 頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）盧德偉、王冠評、吳沁膋於本院審理中均坦承不諱（見本院卷第105 、120 頁），並與證人即共同被告盧德偉於警詢、偵查、原審審理及另案臺灣高雄地方法院108 年度金訴字第12號審理中，證人即共同被告王冠評、吳沁膋、湯羽婷於警詢及偵查中，證人即共同被告邵靖堯於警詢、偵查及原審審理中，證人即共同被告李昀諭、證人即介紹李昀諭予王俊凱認識之白韋聖、證人王俊凱於警詢及偵查中、證人即被害人呂金樹（下稱被害人）、證人即湯羽婷之妹湯芝穎於警詢中之證述內容互核相符（見警卷第6 至43頁，偵卷第90至94、160 至182、197 至203 頁，原審卷二第41至52、193 至314 、319 、341 至379 頁；原審卷三第16至24、35至43頁），並有員警偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷可稽（見警卷第2 、70至91頁），足認被告盧德偉、王冠評、吳沁膋上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

㈡按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院103 年度台非字第128號判決意旨參照）。查上開擄鴿勒贖集團成員至少有鄭通貴、綽號「小支仔」、「火車」、「阿賢」、「小新」等不詳男子乙節，此有另案之臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第00000 、16936 、16937 、16938 號、108 年度偵字第7209、5633號起訴書在卷可參（見原審卷一第333 至369 頁），而在山區竊取賽鴿之犯罪，衡須複雜之分工，觀諸上開起訴書所載之被害人數高達78人，可見其犯罪規模龐大，從而，前揭擄鴿勒贖集團成員在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人數應已達三人以上，堪可認定，益徵本案被告盧德偉、王冠評、吳沁膋所為，客觀上已符合結夥三人之要件。又被告王冠評於警詢中陳稱：當時我與盧德偉、吳沁膋都在鴿會工作，負責拆網子，後來有抓到一組擄鴿的人，他們求趙森榮放一條生路，詢問趙森榮要不要一起加入他們，趙森榮再詢問我們三人要不要加入，所以是趙森榮邀我們等語（見警卷第9 頁反面），足見被告盧德偉、王冠評、吳沁膋原均在鴿會工作，係因同案被告趙森榮抓到一組擄鴿人士，被告盧德偉、王冠評、吳沁膋等人方輾轉成為擄鴿勒贖集團成員，故其等對於此情自應知之甚明。此外，被告盧德偉、王冠評、吳沁膋對於其等於本案為結夥竊盜及恐嚇取財未遂之共同正犯乙節，於本院審理中均為認罪之表示（見本院卷第120 頁），足認被告盧德偉、王冠評、吳沁膋對於集團成員在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人數達三人以上之事實，主觀上已係明知且有意參與實施犯行。

㈢再按刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。查被告盧德偉、王冠評、吳沁膋及同案被告趙森榮、湯羽婷所為如事實欄所示之分工負責內容及款項分配方式，已據被告盧德偉於偵查及原審審理中，被告王冠評、吳沁膋於警詢及偵查中供述甚明（見偵卷第92至94頁，原審卷三第22至23頁，警卷第9 至14頁），而本案係因同案被告趙森榮與其他擄鴿勒贖集團成員接洽收取賽鴿事宜並指派工作，犯罪分工模式始可成立；另因被告盧德偉與同案被告湯羽婷聯繫人頭帳戶帳號及提款事宜，並由同案被告湯羽婷取得人頭帳戶及提領金錢，始有賽鴿鴿主之匯款可供分配；被告王冠評撥打電話予賽鴿鴿主，始有賽鴿鴿主因心生畏懼而匯款之可能；被告吳沁膋與同案被告趙森榮聯繫，駕駛前開車輛搭載被告盧德偉、王冠評前往抄錄鴿主資料、四處繞行，被告盧德偉、王冠評、吳沁膋始有行動據點、被告王冠評方能得知鴿主資料，進而撥打電話予鴿主；再觀諸被告盧德偉、王冠評、吳沁膋及同案被告趙森榮、湯羽婷之報酬分配模式，係以同案被告湯羽婷提款數額之特定比例計算（另有每個人頭帳戶帳號6,000 元之報酬），可見越多賽鴿鴿主匯款、匯款金額越高，其等報酬亦就越豐厚，足見被告盧德偉、王冠評、吳沁膋等人均有為自己利益戮力以赴之動機，且係以自己犯罪之意思而參與犯罪之重要分工。準此，被告盧德偉、王冠評、吳沁膋及同案被告趙森榮、湯羽婷對於前揭結夥竊盜及恐嚇取財未遂之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯之事實，洵堪認定。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告盧德偉、王冠評、吳沁膋等人上開犯行，堪以認定，均應依法論科。

二、論罪部分：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告盧德偉、王冠評、吳沁膋行為後，刑法第321 條於108 年5 月29日經總統公布修正施行，並自同年5 月31日起生效。修正前之刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」；修正後之刑法第321 條第1 項條文則為：「犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元（依刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，單位為新臺幣）以下罰金」。經比較修正前後之法律，新法提高罰金刑之上限，並無更有利行為人之情形，是本案經新舊法比較之結果，應適用被告盧德偉、王冠評、吳沁膋行為時之法律即修正前刑法第321 條第1 項之規定論處。又上開被告行為後，刑法第346 條第1 項規定於108 年12月25日雖經總統公布修正施行，並自同年月27日起生效，然比較該條項修正前、後條文，僅係將罰金數額調整換算，犯罪構成要件無擴張或減縮，法定刑度亦未變更，故不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

㈡核被告盧德偉、王冠評、吳沁膋所為，均係犯修正前刑法第321 條第1 項第4 款之結夥竊盜罪、刑法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取財未遂罪。

㈢被告盧德偉、王冠評、吳沁膋所犯結夥竊盜及恐嚇取財未遂行為，係出於同一之擄鴿勒贖犯罪計畫，先竊取本案賽鴿，再以本案賽鴿之財產法益侵害作為向被害人為恐嚇取財犯行之手段，此部分應認具有行為局部之同一性，而係以一行為犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之結夥竊盜罪論處。是公訴意旨認應論以數罪併罰，容有未洽，附此敘明。

㈣又被告盧德偉、王冠評、吳沁膋與同案被告湯羽婷、趙森榮及其他擄鴿勒贖成員間就加重竊盜及恐嚇取財犯行彼此間，有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，為共同正犯。

㈤另就被告盧德偉、王冠評、吳沁膋所為恐嚇取財未遂犯行部分，因其等前揭行為已從一重之結夥竊盜罪處斷，而結夥竊盜犯行部分已屬既遂，自無從再依恐嚇取財未遂規定減輕其刑。然關於此節，係於上開被告依刑法第57條規定量刑時予以審酌，併此指明。

㈥至本院審理中蒞庭檢察官固陳稱上開被告所參與之擄鴿勒贖集團與一般詐欺集團相較，其暴力性質更加屬於犯罪組織，故就上開被告等人所為，亦應論以組織犯罪防制條例之參與犯罪組織罪，並審酌是否應予以強制工作等語。惟按行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則（最高法院109 年度台上字第3945號判決參照）。經查，被告盧德偉、王冠評、吳沁膋加入擄鴿恐嚇之犯罪組織，與該犯罪組織之其他成員共同意圖為自己之不法所有而基於竊盜及恐嚇取財之犯意聯絡，自106 年9 月起至107 年3 月間在高雄市仁武、大樹山區，趁被害人所有之賽鴿於進行飛行訓練之際，由該組織成員合作，攜帶客觀上具有危險性之刀具，以架設高架捕鴿網方式竊取被害鴿主之賽鴿，得手後再依鴿子腳環上之聯絡電話，恐嚇被害鴿主，向被害鴿主勒索指定金額，若不從即加害所擄獲之鴿子，致被害人心生畏懼後依指示將附表所列贖款匯至所指定之帳戶，再加以朋分等情，另案經臺灣高雄地方檢察署檢察官以107 年度偵字第11795 、16936 、16937 、16938 號、108 年度偵字第7209、5633號提起公訴，且該案係於108 年7 月1 日繫屬於臺灣高雄地方法院，並經該法院以108 年度原金訴字第3 號組織犯罪防制條例等審理在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開起訴書在卷可參（見本院卷第53至62、131 至142 頁），然而本案則係於108 年11月13日偵查終結起訴，並於108 年12月25日繫屬於原審法院，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表、本案起訴書及原審法院之收文戳章印文在卷可佐，故關於被告盧德偉、王冠評、吳沁膋所涉違反組織犯罪條例之犯行，業於本案繫屬前即已另案提起公訴，揆諸上揭最高法院判決意旨，自無庸於本案審理中復依據組織犯罪防制條例之規定，論究上開被告是否涉犯參與犯罪組織犯嫌或是否有強制工作之必要。職是，檢察官之上開主張，洵非足採，併此敘明。

參、上訴論斷部分：

一、原判決認被告盧德偉、王冠評、吳沁膋共同犯結夥竊盜、恐嚇取財未遂等罪，事證明確，並審酌上開被告均為具有勞動能力之青壯年，不思循正當管道賺取金錢，為求以快速、輕鬆之方式獲取財物，率然為上開犯行，實不足取，惟念及其等始終坦承犯行，於上開犯行前，並無遭法院判處罪刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，兼衡上開被告之犯罪動機、目的、手段，且於原審審理中被告盧德偉自陳係高中肄業、案發時從事賽鴿協會的工作、未婚無子，被告王冠評自陳係高職肄業、案發時從事賽鴿協會的工作、遊戲、未婚無子，被告吳沁膋自陳係國中肄業、案發時在賽鴿協會工作、未婚無子之智識程度與生活狀況，及本案賽鴿嗣均飛回且被害人因匯款失敗所受損害程度稍有減輕等一切具體情形，分別量處被告盧德偉、王冠評、吳沁膋各有期徒刑8 月。另就沒收部分說明：被告王冠評用以恫嚇被害人之未扣案不詳廠牌行動電話（插置門號000000000 號SIM 卡1 張）1 支，經被告吳沁膋於原審審理中證述：那是類似NOKIA 廠牌的智障型手機等語（見原審卷三第62頁），衡情價值低微，沒收或追徵欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵；至被告吳沁膋使用之前開車輛及本案被告與同案被告彼此間聯絡使用之行動電話，無證據證明有用以討論前揭犯行，且對於上開結夥竊盜、恐嚇取財未遂犯行本身而言，該等物品既未實際用以竊取本案賽鴿，又未用以撥打電話予被害人，復無證據證明有何促進或便利前揭犯行實行之機能，難認係供犯罪所用之物，均無從宣告沒收或追徵。

二、經核原判決認事用法並無違誤，對上開被告等人之量刑及不為沒收之諭知亦均屬妥適。

三、至被告盧德偉、王冠評、吳沁膋上訴意旨略以：希冀與被害人成立調解，以取得被害人原諒，並有緩刑得自新之空間等語；辯護人另主張：上開被告在擄鴿集團裡面是隨時都可被替換的、階層也比較低的人，參酌其等並無任何前案紀錄，是請從輕量刑，並給予量處有期徒刑6 月得以易科罰金的機會等情，為被告辯護。惟查：

㈠按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。本件原審判決就被告盧德偉、王冠評、吳沁膋為量刑時，已依上揭規定說明審酌前揭各項情狀，並已斟酌被告等人之犯罪動機、目的、手段及素行、坦承犯行之犯後態度、學經歷及家庭狀況等一切情狀，暨考量修正前刑法第321 條第1 項第4 款加重竊盜罪之最低刑度為有期徒刑6 月，其等所為尚涉及恐嚇取財未遂犯行等情，遂各判處上開被告有期徒刑8 月，此顯屬從輕量處低度刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，亦無明顯過重而違背比例原則、重複評價禁止原則或公平正義之情形，自無何不當或違法而構成應撤銷之事由可言。

㈡次按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有：「一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，刑法第74條第1 項定有明文。上開被告之上訴意旨固希望能與被害人成立調解以取得緩刑宣告之機會，然經本院與被害人電話聯繫是否願與被告試行調解後，被害人表示不必安排調解，由法院依法判決乙節，有本院電話查詢紀錄單在卷可憑（見本院卷第65頁），足見被害人於本案上訴期間初期尚無意願與被告等人和解、抑或原諒上開被告就本案所為；嗣因被告等人之辯護人與被害人聯繫，並經本院電詢被害人之意見，被害人雖同意給予被告等緩刑或易科罰金之機會，有本院電話查詢紀錄單在卷可稽（見本院卷第145 頁），惟考量原審量刑並無過重或失當情事，業如前述，且上開被告除涉犯本案外，另因參與擄鴿勒贖集團從事不法行為，經臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴，現由臺灣高雄地方法院審理在案，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表及起訴書在卷可參，業如前述；觀諸該份起訴書所載，上開被告3 人於偵查中均已自白犯行，從而，其等均有可能因該案被判處有期徒刑以上刑之宣告，而與上開刑法第74條第1 項所定緩刑要件不符。職是，上開被告3 人於本案自亦不宜為緩刑之宣告。

四、綜上，被告盧德偉、王冠評、吳沁膋上訴主張原審量刑過重、請求從輕量刑、准予易科及宣告緩刑云云，純屬其等個人主觀對法院量刑之期盼與意見，不足認原審判決之量刑有何不當或違法，是被告等人之上訴主張，經核均為無理由，應予駁回。

肆、至於同案被告湯羽婷犯結夥竊盜罪、同案被告邵靖堯、李昀諭均幫助犯恐嚇取財未遂罪部分，均經原審判處罪刑，因未據上訴而告確定，爰不另論列，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳怡利、郭姿吟提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。