資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上易字第524號
- 上訴人
- 臺灣高雄地方檢察署檢察官
- 被告
- 劉貞呈
王嘉祥
陳俊容
邱塏宸
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院110年度易字第103號，中華民國110年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第23073號、109年度偵字第839號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決對被告劉貞呈、王嘉祥、陳俊容、邱塏宸（合稱被告劉貞呈等4人）被訴涉犯（修正前）刑法第266第1項前段之賭博、刑法第268條之圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博罪嫌，為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠、按刑法第268條之賭博罪，係以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為其構成要件。所稱「意圖」者，乃主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。經查：
1、依被告王嘉祥於警詢供述「若賭輸，賭客也要給我1成到2成的賭金」等語，可知下注賭博網站之不特定賭客若賭輸，也要給付1成到2成的賭金給被告王嘉祥，足見其確實有利可圖，原審何以未採信被告王嘉祥之上開供述，未詳予敘明，尚有未洽。
2、依被告邱塏宸於警詢、偵查之供述，被告邱塏宸每月以1萬2千元，受僱於系爭賭博網站經營之實際負責人王嘉祥，堪認渠等確具營利之意圖甚明。
3、依被告劉貞呈、陳俊容於警詢之供述，比對勾稽陳靜君（即「田三姊」）與被告劉貞呈於玉山銀行帳戶資料（詳偵一卷第73-90頁），及警卷四第193-222頁被告陳俊容與劉貞呈、「阿華田」、「黃蛋蛋」、「沛儀」、「田三姊」LINE之對話內容觀之，益徵被告等確有賺取水錢營利之意圖。
㈡、又刑法第268條之罪規定之行為態樣有二種，一為供給賭博 場所，一為聚眾賭博。所謂供給賭博場所，係指以一定場所提供他人賭博，該場所不以公共場所或公眾得出入之場所為 限。因此，若行為人所提供之場所，係公共場所或公眾得出 入之場所，則行為人成立本罪，參與賭博者成立刑法第266 條之普通賭博罪；若行為人所提供之場所，非屬公共場所或 公眾得出入之場所，則行為人仍成立本罪，但參與賭博者即 不構成刑法第266條之普通賭博罪（院字第1479號解釋參 照）。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博 財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為 之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博 訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛 擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相 關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能， 在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在 之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網 際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所（臺 灣高等法院109年度上易字第1607號判決意旨參照）。本件 於108年12月4日上午10時30分許，經警持法院核發之搜索 票，在高雄市○○區○○○路000號10樓之2屋內執行搜索，當場扣得電腦主機6組、記帳手冊4本、便條紙（內有賭博網站密碼）、被告王嘉祥所有中信銀行南高雄分行存摺、被告邱塏宸所有中信銀行前鎮分行存摺各1本及其二人所有中信金融卡等；又於同日13時50分許，在高雄市○鎮區○○○路00 號3樓屋內，持法院核發之搜索票執行搜索，當場扣得電腦主機9組、電腦主機2台、電腦螢幕3台、帳冊1本、計算機2台、監視器主機1組及監視器鏡頭2台等，此外，並有被告陳俊容、王嘉祥扣案手機內之通訊軟體對話紀錄各1份（含被告陳俊容、劉貞呈間之對話內容及被告王嘉祥分與被告劉貞呈、邱塏宸間「一心米行」、「陳對帳群」之群組對話內容）、陳靜君與被告劉貞呈於玉山銀行帳戶資料（詳偵一卷 第73-90頁）、被告王嘉祥、邱塏宸於中國信託銀行帳戶資料（詳偵二卷第95-184頁）、現場及扣案物照片共17張、現場位置圖2 張、扣案電腦網頁截圖、記帳資料各1份及簽賭網站金流報表（警卷五第380-400頁）等，資為被告4人成立刑法第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪之論據。原審認本件起訴事實殊嫌空泛，卷內證據亦難對應判斷而為無罪之諭知，核與全案卷證有違，實有未當。
三、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。經查：
㈠、起訴書所載被告劉貞呈等4人係以代理經營「必發網」賭博網站，供不特定人上網下注與該網站經營者對賭，「並獲取賭客輸贏金額5%至50%不等之報酬以牟利」等情，乃檢察官未究明被告王嘉祥於警詢、偵訊供述之前後語意，僅以被告王嘉祥片段供述內容為據，誤認被告劉貞呈等4人有接受不特定賭客下注，以獲得賭客「輸贏」金額5%至50%不等之報酬，原判決已詳舉被告王嘉祥於警詢、偵訊之相關供詞，說明被告王嘉祥於本案係與友人等其他賭客合資共同下注，各自依出資比例共同承擔輸贏，而非屬與其他賭客對賭之莊家，起訴書據此所指被告等4人之牟利方式，實須取決於賭博本身之輸贏，仍仰賴賭博之射倖性與或然率（見原判決第3至4頁），亦即僅於合資贏錢時，被告王嘉祥等人方有獲利，是檢察官上訴意旨所引被告王嘉祥供稱「若賭輸，賭客也要給我1成到2成的賭金」，即被告王嘉祥所稱與其合資之賭客所約定應分擔之成數，實非無關輸贏均可獲取之抽頭利益，則被告邱塏宸雖於警詢、偵查供稱有以每月1萬2千元之代價為被告王嘉祥記帳之情，以及扣案相關記帳資料，尚無從積極認定被告劉貞呈等4人有取得類似抽頭金之方式經營賭博牟利。
㈡、檢察官上訴意旨雖稱被告劉貞呈等4人有賺取「水錢」營利之意圖，惟起訴書犯罪事實欄並未記載被告劉貞呈等4人有賺取「水錢」之情，其證據清單亦未見關於「水錢」之記載，則此部分是否為起訴書所指被告劉貞呈等4人參與本案賭博所圖獲取之利益，而得作為法院本案審判調查之對象，已屬有疑。況且，檢察官上訴意旨所引被告劉貞呈、陳俊容警詢之供述，以及陳靜君（即「田三姊」）與被告劉貞呈於玉山銀行帳戶資料，及被告陳俊容與被告劉貞呈、「阿華田」、「黃蛋蛋」、「沛儀」、「田三姊」LINE之對話內容，均不足以指明所謂「水錢」之性質為何？係如何計算？與「必發網」入口網站或旗下賭博網有何關聯性？被告劉貞呈等4人係如何透過本案賭博獲得「水錢」？是否無關於賭博之射倖性？則檢察官此部分上訴意旨，亦未能舉證說明被告劉貞呈等4人有何圖利供給賭博場所或聚眾賭博之犯行。
㈢、又檢察官主張被告等人有代理經營「必發網」賭博網站乙節，業據被告劉貞呈等4人於原審及本院均予否認，而「必發網」僅係一系列賭博網站之入口網站，並非賭博網站本身，為法院審判職務所已知之事實，起訴書究係認定被告劉貞呈等4人代理經營「必發網」本身？抑或代理經營「必發網」旗下之賭博網站？又係經營旗下何種賭博網站？如係經營複數賭博網站，則對各網站之經營期間、是否均有共犯關係、如何代理經營暨相對應之證據等各節，均未見所有指明，經原審曉諭上情，檢察官未能予以補正（見原審卷第17頁）。檢察官上訴意旨㈡仍僅列舉本案搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表所示扣案物品、通訊軟體對話紀錄、銀行帳戶資料、扣案電腦網頁截圖及記帳資料等件為論據，依該等賭博下注及對帳資料，尚不能推翻被告王嘉祥供稱本案係屬與友人合資賭博共同輸贏（並非莊家）之可信性，無從具體認定被告劉貞呈等4人有代理經營「必發網」入口網站本身？或係「必發網」旗下何特定賭博網站？以及如何藉以獲取無關輸贏之抽頭利益等事實，實難憑此認定被告劉貞呈等4人有何圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行。
㈣、綜上所述，本院審理結果，認原審對被告劉貞呈等4人為無罪之判決，已於原判決詳細論述其理由，其認事用法，均為妥適，應予維持。檢察官上訴意旨仍執原審已詳予斟酌之證據，就原審採證認事適法職權行使及原判決已審酌認定而明白論斷之事項，端憑己見再事爭執，指摘原審判決被告無罪不當，復未提出其他積極證據證明被告確有公訴意旨所指犯行，尚難說服本院推翻原判決而另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官陳宗吟提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度易字第103號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 劉貞呈 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○鎮區○○○路000○00號8樓
王嘉祥 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街00號
陳俊容 女 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路0段000號11樓之25
居高雄市○鎮區○○○路00號
邱塏宸 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街00巷0號4樓
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第23073
號、109年度偵字第839號），本院判決如下：
主 文
劉貞呈、王嘉祥、陳俊容、邱塏宸均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉貞呈、王嘉祥、陳俊容、邱塏宸（下
合稱被告等4 人）共同基於在公眾得出入之場所賭博、圖利
供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國108 年6 月間
起，在高雄市○鎮區○○○路00號3 樓及高雄市○○區○○○路000
號10樓之2 租屋處，使用電腦及網際網路設備代理經營「必
發網」賭博網站（網址為http ://bbb586.net），由被告劉
貞呈、王嘉祥取得管理者帳號及密碼，擔任該賭博網站之代
理，負責提供帳號、密碼予下線賭客，被告劉貞呈並委由其
女友即被告陳俊容、被告王嘉祥則以每月新臺幣（下同）1
萬2 千元代價雇請被告邱塏宸負責對外招攬不特定人參與賭
博及對帳，而以此方式供不特定人上網與該網站經營者對賭
。其賭法為：賭客可自行依所取得之帳號、密碼下注，亦可
將下注資訊告知被告劉貞呈、王嘉祥，由被告劉貞呈、王嘉
祥以其自身帳號、密碼為賭客下注；再由該網站依據國內外
職棒、美國職籃等運動賽事比賽結果及香港六合彩每期開出
之號碼，依約定之賠率及彩金金額進行對賭下注，若賭客賭
贏，賭客即贏得賭金或彩金；若賭客賭輸，賭金則全歸莊家
所有，被告劉貞呈、王嘉祥則每週與賭客結算，以轉帳至指
定帳戶或面交現金之方式交、收賭金，並獲取賭客輸贏金額
5%至50% 不等之報酬以牟利。因認被告等4 人所為，係共同
犯刑法第266 條第1 項前段之賭博、第268 條前段之圖利供
給賭博場所及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌，並依想像競合
規定從一重之圖利聚眾賭博罪處斷等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。復事實之認
定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，
自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被
告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事
實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證
據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，
間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上
之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其
為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達
到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認
定。
三、檢察官認被告等4 人涉有上開罪嫌，無非係以：被告等4 人
於警詢及偵訊時之供述、搜索扣押筆錄及所附扣押物品目錄
表共2 份、被告陳俊容、王嘉祥扣案手機內之通訊軟體對話
紀錄各1 份（含被告陳俊容、劉貞呈間之對話內容及被告王
嘉祥分與被告劉貞呈、邱塏宸間「一心米行」、「陳對帳群
」之群組對話內容）、現場及扣案物照片共17張、現場位置
圖2 張、扣案電腦網頁截圖及記帳資料各1 份等件為其主要
論據。訊據被告劉貞呈、王嘉祥、邱塏宸除坦承有賭博行為
外，堅詞否認有何圖利供給賭博場所及聚眾賭博犯行；被告
陳俊容則堅詞否認起訴書所指全部犯行。經查：
㈠涉嫌圖利供給賭博場所及聚眾賭博部分：
1.按刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，
除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭
博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；
即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變
相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源取決於
賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸
贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268 條之罪
名。經查，起訴書認被告等4 人圖利方式為「獲取賭客輸贏
金額5%至50% 不等之報酬以牟利」一節，無非係以被告王嘉
祥供稱：「（檢察官問：警詢時陳述，板上你佔的比例5%至
50% ，意義為何？）是指我在不同賭博網站上賭博可以獲得
的賭金比例，也就是我在每一個板上可以輸贏的空間，每個
板的輸贏輸贏成數、輸贏空間都不一定，這要看每個賭客跟
人家拿到的球板輸贏的成數去決定，每個賭客可以拿到的輸
贏成數都不一定」等語為據（偵一卷第98頁）。而依被告王
嘉祥所述獲利方式，實係指其與其他賭客合資共同下注賭博
，倘若賭贏所能獲配之分潤比例，此觀其供稱：「我沒有經
營賭博。之前就是別人先給我會員帳密，我再拿去給我朋友
，輸贏都是跟我朋友，我才從中抽取或賠款1 成的賭金，我
朋友下注金額大約是5 千到5 萬，我從中獲利或賠款大約是
5 百到5 千不等；後來（即11月後）我自己下注，我也是先
跟人家拿板，板上我佔的比例（5%～50% ）不一定，但就換
成我自己下注，所以我賺賠別人也跟著我賺賠」、「我沒有
跟賭客對賭，我一開始是出資跟（著）人家賭，後來變成我
出資但人家跟（著）我賭，輸贏的賠率都是看我在板上佔幾
成」等語即明（警一卷第13至14頁），可知其獲利來源實係
取決於賭博本身之輸贏，倘若其合資共同下注之賭客賭贏，
即可獲得「1 成」（108 年11月前）或「5%至50% （108 年
11月後）」之賭金，惟倘若賭輸，其也要跟著賠款。準此，
起訴書所指被告等4 人之牟利方式，實須取決於賭博本身之
輸贏，仍仰賴賭博之射倖性與或然率，揆諸上開說明，只能
構成賭博行為，尚與意圖營利而供給賭博場所或聚眾賭博行
為之要件有間，自不能率以刑法第268 條之罪相繩，起訴書
認被告等4 人涉有此部分犯嫌，已有未洽。
2.又起訴書認被告等4 人代理經營「必發網」賭博網站，惟「
必發網」網站僅為一系列各種賭博網站之入口網站，尚須取
得旗下各種賭博網站之帳號密碼後，始能登入各該賭博網站
，即「必發網」尚非賭博網站之本身，此為本院職務上已知
之事。則起訴書究係認被告等4 人代理經營「必發網」本身
？抑或代理經營「必發網」旗下之賭博網站？又係經營旗下
何種賭博網站？如係經營複數賭博網站，則對各網站之經營
期間、是否均有共犯關係、如何代理經營暨相對應之證據等
各節，均未見所有指明，復未能經檢察官補正（本院卷第17
頁），且檢察官起訴所憑之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
、通訊軟體對話紀、錄扣案電腦網頁截圖及記帳資料等件，
僅係零星片段之賭博下注及對帳資料，然關於被告等4 人究
係針對何種賭博網站為如何之代理經營、又如何藉此牟得何
種利益等重要構成要件事實之證明，均未臻明確，是本件起
訴事實殊嫌空泛，卷內證據亦難對應判斷，本院不能率予認
定被告等4 人有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌
。
㈡涉嫌賭博部分：
1.按刑法第266 條第1 項之普通賭博罪在成立上，係以「在公
共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」
，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所
謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人
或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭
博行為，究應論以刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，抑應
依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符
合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件
而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號
，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封
閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉
其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空
間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故
利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可
得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾
得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266 條第1 項之賭博
罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法
予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責
性不亞於刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，於刑事政策上
認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭
議，並符罪刑法定之原則（最高法院107 年度台非字第174
號判決意旨參照）。
2.起訴書認被告等4 人涉嫌提供帳號、密碼予下線賭客，供不
特定人上網與賭博網站經營者對賭，以此方式參與對賭而與
不特定賭客賭博，可知本件係起訴網路賭博行為，且檢察官
認為本件賭客需登入帳密後，才能上網賭博，可知不具帳戶
、密碼之人即無法見聞或涉入本件網路賭博。復據被告劉貞
呈、王嘉祥、邱塏宸等人均供稱：我們在網路上下注賭博或
與個別賭客對賭時，一般民眾或其他賭客不會知道這個對賭
的內容，只有我們自己會知道下注的內容等語（本院卷第75
頁），均敘明渠等所為網路賭博無法為他人所見聞，具有封
閉性。又卷內亦無任何證據足認本案網路賭博行為具有公開
性。準此，堪認本件賭客需先上網登入帳密後，才能在賭博
網站進行賭博，且社會大眾或各個賭客間無法知悉他人與被
告對賭之資訊，僅能了解自己之簽賭情形，是賭客與被告間
之賭博行為具有一定封閉性，該賭博內容或活動並非他人可
得知悉，難認具公開性，即難以認定係在「公共場所」或「
公眾得出入之場所」賭博，揆諸上開最高法院判決意旨，尚
不能論以刑法第266 條第1 項之賭博罪。起訴書認被告等4
人所為亦構成刑法第266 條第1 項前段之賭博罪，即有誤會
。
四、綜上所述，檢察官認被告等4 人涉犯上開罪嫌所提出之證據
，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真
實之程度，依前揭說明，既不能證明被告等4 人犯罪，基於
無罪推定原則，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
刑事第七庭 法 官 陳力揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
書記官 許弘杰