臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官陳怡廷

被告

王志強

趙志勇

上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣新北地方法院109年度簡上字第186號，中華民國109年6月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第15007號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與池國樟、鄭翔駿、蔡泉乾、鄭鈺豪（以上4人均經原審法院以108年度簡字第6461號判處共同犯圖利聚眾賭博罪確定）等人，共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國107年11月、12月間起，先由池國樟向上游（身分不詳，綽號「阿威」）取得「金財神」電腦簽賭網站（管理者網址「tcn.xz338.net」、會員網址「www.xz338.net」，聲請簡易判決處刑書誤載為「www.xz238.net」）具有「總監」管理權限之「ja051」帳號後，交由鄭翔駿使用，再由鄭翔駿以該帳號分別開設亦具有管理權限之「大股東」、「股東」、「總代理」、「代理商」等子帳號，供自己及旗下代理商蔡泉乾、甲○○等人經營管理該虛擬賭博場所，進而開立供賭客下注簽賭使用之「會員」帳號，各該帳號開立情形詳如附表一所示，並將會員帳號交由賭客蔡明洪、林金課、李信賢、許原億（以上4人所犯賭博罪，均經原審法院以簡易判決處刑確定）、乙○○等不特定賭客使用，由賭客自行利用網際網路連線登入「金財神」簽賭網站下注簽賭，以此方式聚眾賭博財物。其賭博方式係以網站刊載之臺灣職業棒球、美國職業棒球MLB、美國NBA職業籃球與國外足球、冰球等賽事作為簽注標的，賭客依網頁所顯示比賽場次之賠率及讓分等規則，以每注新臺幣（下同）1千元之金額，選取比賽球隊下注與網站經營者對賭。若該等賭客押中賽事者，可依下注金額之賠率贏得彩金；若未押中賽事者，下注賭資即依據附表一所示比例歸屬池國樟、鄭翔駿、蔡泉乾、甲○○及其等之上游賭博代理商所有，惟無論賭客輸贏，池國樟、鄭翔駿、蔡泉乾、甲○○及其他上游代理商，均可自下游賭客之下注金額中，抽取固定比例之水錢即佣金，並逐週或按月以面交現金之方式，與上游代理商及下游賭客結算輸贏之賭金，鄭翔駿並以鄭鈺豪名下之聯邦銀行帳號000000000000號帳戶向部分下游賭客收取賭金，而以此方式營利。嗣經警分別於附表二所示時間、地點，持原審法院核發之搜索票實施搜索，並扣得如附表二所示之物，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告甲○○有罪部分：

一、關於證據能力部分：本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢察官及被告甲○○均同意有證據能力（見本院卷第68、69頁），且本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當；非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告之辯解：被告甲○○否認有何意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，辯稱：我純粹介紹朋友去玩，只是因為我跟鄭翔駿的父親是朋友，鄭翔駿說他有在網路上做賭博，我才幫忙介紹朋友給鄭翔駿、我沒有提供帳號給朋友，也沒有抽頭、我跟鄭翔駿沒有對價關係，介紹朋友給鄭翔駿也沒有拿到任何好處，我只是幫他們牽線、他們之間的賭博關係我不是很清楚，帳號密碼是鄭翔駿的，我沒有在用云云。

㈡經查：

⒈證人即共同被告池國樟證稱：我有從上游「阿威」之人那邊拿到「金財神」簽賭網站的帳號，管理者網址「tcn.xz338.net」、會員網址「www.xz338.net」，帳號是ja051 ，並在107年11月29日，用LINE傳帳號給叫「駿哥」的鄭翔駿，鄭翔駿占98.5成，發這個帳戶的人占1.5成等語（見偵卷第12至15、297至298頁）。又證人即共同被告鄭翔駿證稱：「金財神」簽賭網站帳號有階層之分，我跟池國樟拿的帳號可以再開下線，從最上面開到5層才可以開到會員，我先把「大股東」開出來，再開「股東」、「總代理」及「代理商」，然後「代理商」才能開所謂的「會員」，只有「會員」帳號才可以在網站上下注簽賭；「金財神」簽賭網站之後台/代理頁面是tcn.xz338.net，在代理頁面可以操作新增、刪除帳號及密碼，也可以增、減下注額度等語（見簡上卷第152、154頁、108年度偵字第15007號卷《下稱偵卷》第16至28頁），核與卷附池國樟與鄭翔駿間之LINE對話記錄載有上開簽賭網站網址、帳號資訊（見偵卷第17頁），以及該網站之管理者頁面截圖，確實可見有「總監」、「大股東」、「股東」、「總代理」、「代理商」及「會員」之分，而不同階層之帳號，僅可看到較低階層之所有帳號之下注狀況等情相符（見偵卷第32至42、94至102頁），是池國樟、鄭翔駿所證上情可以採信。從而「金財神」賭博網站帳號，自上而下至少有「總監」、「大股東」、「股東」、「總代理」、「代理商」及「會員」6個等級，且以具管理權限之帳號登入後，即可見旗下所有會員之詳細資訊無疑。

⒉被告甲○○就聚眾至系爭賭博網站帳號下注賭博，與共犯間有犯意之聯絡及行為之分擔：

⑴共同被告鄭翔駿於警詢供稱：我的「8765」帳號登入網站之管理頁面後，底下有「ja21」、「ja22」、「ja23」、「ja24」等子帳號，其中「ja23」是我本人使用，另外3個帳號是我開立給下游代理者使用，「ja21」及「ja22」是綽號「乾董」、暱稱「ㄚ乾」的蔡泉乾使用，但「ja22」蔡泉乾有再分給綽號「強」、暱稱「強兄三重」的甲○○使用，「ja24」是甲○○所使用；約107年12月份左右，甲○○聯絡我，說有人要跟他要版下注，所以要求我也開一個屬於他的版給他，所以我才開給他等語（見偵卷第20至21頁）；核與證人即共同被告蔡泉乾供稱：我所經營的地下賭博網站是「金財神」賭博網站，我使用帳號「ja21」和「ja22」，暱稱分別是「乾董〈97.5月結〉」和「乾」，但帳號「ja22」我有和朋友甲○○共同使用；我的上線就是帳號「ja23」的「總監」鄭翔駿，下線賭客為暱稱「小燕」（ja32）、暱稱「明宏」的蔡明洪（ja66555）、暱稱「財」的洪振財（ja66677）、暱稱「課」的林金課（ja6655）；我跟甲○○合夥的版（即帳號「ja22」），我只輸贏我的下線「小燕」7成，另外3成由鄭翔駿負責等語相符（見偵卷第61至63頁）。又「ja21」、「ja22」、「ja23」及「ja24」4個帳號，均為同案被告鄭翔駿以「8756」帳號登入後所顯示之「ja051」總監層級帳號底下之「大股東」層級帳號，且在「ja21」、「ja22」帳號下各以括號註記「乾董〈97.5月結〉」、「乾」，於「ja24」帳號下註記「強」等字，有卷附「金財神」簽賭網站管理頁面截圖可稽（見偵卷第32頁上圖）；而屬「大股東」層級之「ja22」帳號底下，有「ja34（黑卒）」、「ja33（阿川）」、「ja32（小燕）」和「ja31（阿華）」4個「股東」層級之帳號，有卷附該簽賭網站組織圖可參（見偵卷第224頁）；另「ja24」帳號底下，有「j71482（蔡英文）」、「j71502（2266）」、「j71516（3388）」等3下線賭客會員帳號等情，亦據證人鄭翔駿於原審審理時證稱：甲○○有介紹會員，上開帳號係應甲○○之介紹而開立等語明確（見原審卷第146、147、154頁），復有「金財神」賭博網站頁面照片在卷可參（見偵卷第42頁）。再者，被告甲○○於警詢亦供承：大概107年10月左右，我介紹朋友認識這個簽賭網站，他們有需要下注的時候，會跟我拿版，我就先從「阿駿」（即鄭翔駿）那邊取得帳號、密碼後，再用LINE傳給他們，「阿駿」曾用LINE傳送「黑卒」、「阿川」、「阿安」、「阿華」之管理及會員帳號給我，因為他們跟我要，我向「阿駿」拿帳密，之後再用LINE轉傳給他們等語明確（見偵卷第70、71、78頁）；核與證人蔡泉乾前揭所證其就「ja22」帳號只有輸贏「小燕」部分相符。佐以證人鄭翔駿、蔡泉乾與被告甲○○間並無仇隙或糾紛（見偵卷第28、64、74頁），其等應無設詞構陷甲○○入罪之動機與必要，是其等所證應屬可信。則綜合勾稽上開事證，足認被告甲○○與共犯鄭翔駿、蔡泉乾等人間，就聚眾至系爭賭博網站下注賭博，具有犯意之聯絡，且於「ja22」帳號旗下，屬於「ja34（黑卒）」、「ja33（阿川）」、「ja31（阿華）」這3下線部分，係由被告甲○○分擔管理，另「ja24」帳號則由被告甲○○管理，旗下賭客有「j71482（蔡英文）」、「j71502（2266）」、「j71516（3388）」等3個會員帳戶，是其亦有分擔部分賭博帳號之管理等行為甚明。

⑵又證人蔡明洪、林金課、李信賢、許原億及乙○○等不特定賭客，確有在系爭賭博網站如附表一編號2、3、5所示之帳號內下注賭博財物，業據其等供承明確（見偵卷第83至91、105至109、116至120、127至131、137至141頁、本院卷第119、120頁）。是被告甲○○及上開共犯間確有透過系爭賭博網站提供賭博場所及聚眾賭博之情事甚明。

⑶至於證人鄭翔駿於原審審理時雖亦證稱：我不記得我在警詢時講「ja23」帳號是我本人使用、「ja21」、「ja22」是綽號「乾董」使用，但他有分給綽號「強」使用、「ja24」是「強」之男子使用等情是否屬實，當時我被警察問得不耐煩，所以警察講什麼，我就說對，因為我想先走云云（見原審卷第145頁）。然如上所述，證人鄭翔駿之警詢陳述，有證人蔡泉乾之陳述及「金財神」賭博網站之頁面資料足供補強，自屬真實可信。其至原審審理時始模糊其詞，推說不記得是否屬實，顯係意在迴護被告甲○○，自不足為有利被告甲○○之認定。

⒊被告甲○○參與共犯鄭翔駿等人之賭博網站帳號管理，具有營利意圖：

⑴證人鄭翔駿供稱：我單純拿「金財神」網站的代理出來，又自己找了下游代理與其他人輸贏，我的下游代理就是蔡泉乾和甲○○，上游就是LINE暱稱「猴-吖樟」的池國樟，蔡泉乾和甲○○有另外其他的賭客；我跟池國樟的對價關係是我占98.5％，也就是我的下游如果下注1萬元，我占9,850元，剩下的就是池國樟跟我的下游輸贏；我開給蔡泉乾和甲○○的對價關係不一樣，其中「ja22」部分，蔡泉乾占70％，也就是他的下游如果下注1萬元，蔡泉乾輸贏7千元，剩下來的3千元就是我來輸贏；「ja24」部分，甲○○占90％，也就是他的下游如果下注1萬元，甲○○輸贏9千元，剩下來的1千元我來輸贏；我跟蔡泉乾、甲○○都是電話中對帳，並約地點交付現金，偶爾利用我兒子鄭鈺豪的聯邦銀行帳戶轉匯或收款；「股東」是蔡泉乾、甲○○及我本人，「大股東」全部是我本人，總監就是我的上游池國樟；我獲利的金額是「大股東63萬7,618元」扣除「總監5萬5,652元」等於「58萬1,966元」等語（見偵卷第20至23、28頁），足見從事系爭賭博網站帳號之經營管理，確實有利可圖。

⑵依卷附「金財神」網站之管理網頁截圖所示（見偵卷第32至42、94至103、112至114、123至125、134至135、144至145頁），可知其上有「退水」欄位之設計，其內並載有退水之數額。而該「退水」之意思，據證人鄭翔駿所稱係指佣金而言（見偵卷第23、24頁），由此足見該簽賭網站帳號之經營管理者，確實可依賭客之下注金額，收取固定比例之水錢即佣金無疑。再細觀被告甲○○與蔡泉乾共用之「ja22」帳號，旗下賭客「j71451（黑卒）」、「j71449（阿川）」、「j71450（安哥）」之報表內容，「代理商」部分之「退水」數額，分別顯示為「30035.0」、「427175.0」及「13974.5」，有該網站管理頁面截圖可稽（見偵卷第34頁），由此益證被告甲○○參與系爭賭博網站帳號之經營管理，確具營利之意圖甚明。

⑶雖然證人鄭翔駿於原審審理時證稱：代理商的佣金，要看其要不要賺，沒有特別規定所謂的抽頭云云（見簡上卷第155頁）；且被告甲○○自己分擔管理之「ja24」帳號，旗下賭客會員「j71482（蔡英文）」、「j71502（2266）」及「j71516（3388）」，於「代理商」下之「退水」欄位，所載數額固為「0」（見偵卷第42頁）；被告甲○○雖亦辯稱其無抽頭云云（見本院卷第70頁）。惟按刑法第268條之賭博罪，係以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為其構成要件。所稱「意圖」者，乃主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。本件從上開報表有「退水」欄位之設計，即可徵被告甲○○與上開共犯間，就從事系爭「金財神」簽賭網站帳號之經營管理，主觀上有藉此以牟利之期望，自與刑法第268條所稱「意圖營利」之要件相符。況參之證人鄭翔駿於警詢時供稱：我與「強兄三重」（即被告甲○○）通常是在電話中對帳，並約定地點交付現金，偶而有利用我兒子鄭鈺豪申請的聯邦銀行帳戶轉匯或收款（見偵卷第22頁）；並於原審審理時證稱：就被告甲○○介紹的賭客，是一週結算一次，我會麻煩他跟賭客說要多少錢（見簡上卷第157頁）等語。核此情形，殊難想像被告甲○○若無利可圖，其豈有參與本案犯罪如此之深之理。何況，即使被告甲○○未有抽頭之舉，然如上所述，共犯鄭翔駿、蔡泉乾等人經營管理系爭賭博網站帳號確有營利之行為，則被告甲○○既與其等有犯意之聯絡及行為之分擔，亦應同負責任。

⒋按刑法第268條之罪規定之行為態樣有二種，一為供給賭博場所，一為聚眾賭博。所謂供給賭博場所，係指以一定場所提供他人賭博，該場所不以公共場所或公眾得出入之場所為限。因此，若行為人所提供之場所，係公共場所或公眾得出入之場所，則行為人成立本罪，參與賭博者成立刑法第266條之普通賭博罪；若行為人所提供之場所，非屬公共場所或公眾得出入之場所，則行為人仍成立本罪，但參與賭博者即不構成刑法第266條之普通賭博罪（院字第1479號解釋參照）。又所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。惟因電腦網路賭博之賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認該網站虛擬空間係屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」。從而，本件被告甲○○與共犯等提供系爭賭博網站帳號供賭客下注賭博財物，亦屬提供賭博場所無疑。

⒌基上所述，本案事證明確，被告甲○○就「金財神」賭博網站部分，否認意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之辯解，核無可採，其所為如事實欄所示之圖利供給賭場及聚眾賭博之犯行，可以認定。原審判決認為被告甲○○就此部分不構成犯罪，即有未洽。

三、論罪、科刑及沒收：

㈠被告甲○○行為後，刑法第268條雖於108年12月27日修正施行，然本次修正係將原本須適用刑法施行法第1條之1第2項規定，提高計算罰金數額之方式，直接於刑法典內明文規定其法定罰金刑度，以減少法律適用之複雜度，增加法律明確性，並未變更犯罪構成要件及原法定刑度，非屬法律變更，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第268條規定處斷。

㈡核被告甲○○所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。

㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。查，被告甲○○於前開期間，係基於同一營利之意圖而反覆於網站上經營賭博，並將帳號密碼提供予他人聚眾賭博之行為，此等行為本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，依社會通念，屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集合犯，應各包括性地論以一罪。被告甲○○以一行為同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以罪質較重之刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪處斷。

㈣又被告甲○○與上開事實欄所載之共犯間，對於本案犯罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第28條規定為共同正犯。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○意圖營利而參與經營賭博網站，並聚眾下注賭博財物，助長社會投機僥倖風氣，易使人費時失業、趨於遊惰，有害社會善良風俗，兼衡其否認犯罪之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、參與之程度、犯罪之時間不長，曾有賭博犯罪前科之素行（不構成累犯），有其前案紀錄表在卷可考（見本院卷第39頁），高中肄業之智識程度、有母親需扶養、現無工作之生活狀況，以及所生危害等一切情狀，乃量處如主文第二項所示之刑，及依刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金以1千元折算1日之標準。

㈥扣案如附表二編號3「扣得證物」欄所示之IPHONE廠牌手機1支（含SIM卡1張），為被告甲○○所有供本案犯罪所用之物，已據其自承在卷（見簡上卷第164頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至犯罪所得部分，因被告甲○○否認有參與經營系爭賭博網站，且檢察官亦未證明其實際上已獲有若干犯罪所得，自無從宣告沒收，附此敘明。

貳、被告甲○○不另為無罪諭知及被告乙○○無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○與池國樟、鄭翔駿、鄭鈺豪、蔡泉乾共同基於意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博等犯意聯絡，於107年11月、12月間起，以附表三所示具管理權限之帳號與密碼，登入「金財神」及「風雲」電腦簽賭網站，並開立或傳送如附表三所示之子帳號與他人後，分別依該等網站刊載之臺灣職業棒球、美國職業棒球MLB、美國NBA職業籃球與國外足球、冰球等比賽場次之賠率及讓分等規則，以每注1千元之金額，與蔡明洪、林金課、李信賢與許原億等不特定賭客收取下注款項對賭金錢。若該等賭客押中賽事者，則可依下注金額之賠率贏得賭金；若未押中賽事者，賭資即依據附表三所示比例歸屬池國樟、鄭翔駿、鄭鈺豪、蔡泉乾、甲○○與乙○○及其等之上游賭博代理商所有，以此方式聚眾賭博財物，並逐週或按月以面交現金之方式與上游代理商及下游賭客結算輸贏之賭金，鄭翔駿並曾以其子鄭鈺豪名下聯邦銀行帳號000000000000號帳戶向部分下游賭客收取賭金。因認被告甲○○、乙○○均涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌；被告乙○○另涉犯同法第268條之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌；被告甲○○就「風雲」電腦簽賭網站部分，亦涉犯同法第268條之罪嫌（關於被告甲○○就「金財神」賭博網站部分，成立刑法第268條之罪，已如上述）等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」原則，即不得遽為不利被告之認定。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪之判決。

三、公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉犯上開罪嫌，無非以甲○○、乙○○、池國樟、鄭翔駿、蔡泉乾、蔡明洪、林金課、李信賢、許原億及許健國等人之供述，以及電腦簽賭網站畫面翻拍照片、LINE對話紀錄翻拍照片、鄭鈺豪開立之聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶基本資料及帳戶交易明細等資料，為其論據。訊據被告甲○○堅詞否認有何在公眾得出入之場所賭博財物，及經營賭博網站等犯行，辯稱：我只是應鄭翔駿之要求介紹朋友給他，沒有賭博等語。被告乙○○固坦承有上「金財神」網站下注賭博，惟否認有何意圖營利經營賭場所、聚眾賭博之犯行，辯稱：我只是下游賭客，附表三編號6所示帳號係供自己下注使用，是為了換手氣所以請鄭翔駿開多個帳號給我使用，至於「老闆娘」等人以及網站畫面顯示之過水，只是跟他們對帳，並沒有營利關係等語。

四、經查：

㈠關於被訴涉犯刑法第266條第1項前段之公然賭博罪嫌部分：

⒈被告乙○○部分：

⑴被告乙○○坦承有使用「ja68（勇哥）」旗下之「j71454（福氣啦）」、「j71457（勇哥）」、「j71472（大肚仔）」、「j76189（楠哥）」及原係他人使用後由其接手之「j71460（老闆娘）」及「j71458（彬董）」等帳號在「金財神」網站上下注簽賭（見偵卷第84、87、285頁背面，簡上卷第95、165頁，本院卷第66、118、119頁、簡上卷第167頁），核與證人鄭翔駿於原審審理時證稱被告乙○○是簽賭的賭客等語相符（見簡上卷第153頁），並有「金財神」網站上開帳號之下注情形等電腦網頁翻拍照片及被告乙○○手機內之其與證人鄭翔駿間之LINE對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵卷第36、94至103、104頁上圖）。是被告乙○○此部分自白與事實相符，其確有於「金財神」網站上簽賭之行為，應堪認定。

⑵惟按，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條（不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件）處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。鑑於電腦網路賭博，係個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉（包含上網之其他賭客），尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。經查，被告乙○○於下注簽賭時，並非透過其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇等形式為之，而係以網際網路連線輸入帳號、密碼登入後始得下注與網站經營者對賭；又證人鄭翔駿於原審審理中證稱，「金財神」簽賭網站是我向共同被告池國樟拿帳號，就可以經由我的帳號開下線出去，會員要有帳號、密碼才能操作賭盤等語（見簡上卷第154、155頁）；被告乙○○亦供稱，沒有帳號密碼就沒有辦法玩等語（見簡上卷第95頁）。其等供述互核一致，足認被告乙○○以其個人所屬之帳號、密碼經由手機或電腦透過網際網路連線登入「金財神」網站，其於網站上之賭博活動及內容具有一定之封閉性，並無一個得由不特定人共見共聞而得穿梭其中之空間存在，非他人可得知悉，不具公開性，是該賭博網站難謂符合公共場所或公眾得出入之場所之要件，自無從對被告乙○○逕以刑法第266條第1項前段之普通賭博罪相繩。

⒉被告甲○○部分：

⑴被告甲○○雖有使用「ja24」及「ja22」（與蔡泉乾共用）帳號，業經本院認定如前，然其自始至終均否認有於「金財神」網站上下注簽賭之行為（見簡上卷第93、165頁、本院卷第67頁）；並據證人鄭翔駿於原審審理時證稱：甲○○未在「金財神」網站簽賭等語明確（見簡上卷第156頁）。何況，證人鄭翔駿亦證稱：我跟池國樟拿的帳號可以再開下線，從最上面開到5層才可以開到會員，我先把「大股東」開出來，再開「股東」、「總代理」及「代理商」，然後代理商才能開所謂的「會員」，只有「會員」帳號才可以在網站上下注簽賭等語（簡上卷第152、154頁）；及同案被告乙○○供稱：會員才能下注，我們都是從會員下注等語（見簡上卷第167頁）。可見「金財神」網站上之帳號，雖有不同階層，但只有「會員」帳號，才可以在網站上下注簽賭。而被告甲○○所使用之帳號，僅有「ja24」及與蔡泉乾共用之「ja22」，此2帳號均為「大股東」層級之帳號，有「金財神」網站翻拍照片附卷可稽（見偵卷第32頁），佐以證人鄭翔駿及同案被告乙○○前揭所述，可知屬「大股東」層級之「ja24」及「ja22」帳號，均無法在網站上下注簽賭；又「ja24」旗下所開設之「j71482（蔡英文）」、「j71502（2266）」、「j71516（3388）」等會員帳號，以及「ja22」旗下之「j71451（黑卒）」、「j71449（阿川）」、「j71450（安哥）」等會員帳號，雖均有下注情形，有該網站翻拍照片可佐（見偵卷第42、34頁），然上開帳號均為被告甲○○交付他人後，由他人使用，並非供被告甲○○自己下注簽賭使用，已據被告甲○○供承在卷（見偵卷第80頁），核與證人鄭翔駿之證述相符（見偵卷第154至156頁），是被告甲○○辯稱並未於「金財神」網站上簽賭乙情，應可採信。

⑵至於證人鄭翔駿雖曾供稱：我跟甲○○是以我佔4成、他佔6成的比例分配輸贏，可能他都是自己玩所以跟我輸贏4成等語（見偵卷第286頁背面），似謂被告甲○○係以前開會員帳號自行下注，然此與鄭翔駿前揭所述甲○○沒有在該網站賭博乙節，已未見一致，又與同案被告王志勇上開所述不符，則在無補強證據可供佐證下，自難認屬實，而無從憑此證言遽為不利被告甲○○之認定。基於「罪證有疑，利於被告」之原則，即不得遽認被告甲○○有於「金財神」網站上下注簽賭之行為。又縱認被告甲○○有於該網站上下注簽賭，惟該網站非屬公共場所或公眾得出入之場所，已如上述，仍不該當於刑法第266條第1項之普通賭博罪。

⒊檢察官上訴雖執最高法院94年度台非字第108號、本院臺中分院89年度上易字第343號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166號判決及本院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第5號審查意見，主張「金財神」網站應屬公眾得出入之賭博場所，而謂被告2人於該網站上下注簽賭之行為，應構成刑法第266條第1項賭博罪等語。惟查，所謂「賭博場所」，只要有特定之場域（包括有形的場所空間及網路虛擬空間等）供人賭博財物即可，故在網際網路之虛擬空間進行簽賭，該虛擬空間亦屬賭博場所，固無待言。然行為人上網簽賭是否符合刑法第266條第1項前段之公然賭博要件，仍應視個案具體情形，審酌其上網地點及該虛擬空間有無開放、公開性，抑或封閉、隱密而為判定，洵難一概而論。依證人鄭翔駿所證，應使用特定之帳號密碼登入「金財神」網站後，始得於該網站上下注簽賭，是行為人以個人專屬之帳號密碼登入後所形成之虛擬空間，除該登入之使用者外，未向其他人（包含網站其他使用者）開放，具有封閉隱密性，已如前述。上訴意旨未提出任何事證，以證明「金財神」網站此網路虛擬空間具有開放性，或會員以帳號密碼登入後，即可瀏覽、得悉其他賭客之對賭、下注情形，縱令上開賭博網站之首頁可在網路上自由連結，供公眾瀏覽介紹說明、申請加入會員等網頁（非進行對賭之網頁），仍不能遽認公然賭博。檢察官所引最高法院94年度台非字第108號判決意旨，係在闡述刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，並說明電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，倘行為人主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，非謂只要涉及網路，即一律均屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」。另所引本院臺中分院89年度上易字第343號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166號判決、本院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第5號審查意見，均僅係不同個案之刑事判決或法律意見，對於本案並無當然之拘束力；何況所引個案之具體情節容有不同，所舉案例之簽賭地點有在公眾得任意出入之公車上、收注地點有在提供給不特定賭客可親自前往下注簽賭之組頭住處等，均與本件情節不同，自不得於本案中比附援引。

㈡關於被告乙○○就「金財神」賭博網站，被訴涉犯刑法第268條前段之意圖營利經營賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌部分：

⒈按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查，被告乙○○雖曾於警詢及偵查中檢察官訊問時自承其下線會員有「j71460（老闆娘）」及「j71458（彬董）」等情（見偵卷第84頁、285頁及背面）；然其於原審及本院審判中即改稱：我是自己下注而已，那些都是我自己的帳號，是鄭翔駿開給我的；只有會員帳號才可以下注，我用好多名字，「勇」、「肚仔」什麼的都是我的，「福氣啦」就是下不贏才叫他改帳號；「老闆娘」、「彬董」帳號原來是在投注站時別人使用的，但他們使用一、兩天後就沒再用了，我就拿那兩個帳號來用；我叫鄭翔駿開其他帳號給我用是為了換手氣；我是下游賭客，沒有再把帳號密碼給別人等語（見簡上卷第165、167頁、本院卷第66、119頁），已見歧異。且證人鄭翔駿於原審審理時證稱：「j71460（老闆娘）」等帳號，是掛在我開給乙○○的「ja68（勇哥）」代理商帳號底下；乙○○說他只有一個人在下，後來因為他帳號下不贏，希望能換帳號換手氣，就一直請我幫他開新的帳號；我開給乙○○的帳號，大部分一天只能下注10萬至20萬元；乙○○是簽賭的賭客，沒有在賺錢營業等語（見簡上卷第151至152頁），核與被告乙○○於審判中所供相符。則被告乙○○上開不利於己之自白，在無其他補強證據足以參證下，自不得遽予憑採而對其為不利之認定。

⒉又被告乙○○所使用之「ja68」帳號，雖為「代理商」等級，可管理下階「會員」帳號，然證人鄭翔駿證稱：下注的帳號是會員帳號，不是代理商帳號，本來乙○○是自己在下，不需要代理商帳號，但因為他叫我開很多會員，我為了方便讓他看，不用每次開那麼多帳號去加減帳，所以直接把「ja68」這個代理商帳號給他，方便他看帳；為了區分方便，就是開一線出來，從大股東到代理就是一線，然後代理再開這麼多會員出來，我就不用一直點等語（見簡上卷第151至152、154、156至157頁）。再觀之卷附「金財神」網站之翻拍照片（見偵卷第94至103頁），「ja68」帳號確可看到底下之「j71454（福氣啦）」、「j71457（勇哥）」、「j71458（彬董）」、「j71460（老闆娘）」、「j71472（大肚仔）」及「j76189（楠哥）」等帳號之詳細下注情形及總帳，以及「ja68」往上之總代理層級帳號「ja59」底下，僅有開設「ja68」一個帳號等情（見偵卷第225頁），是證人鄭翔駿前稱「ja68」代理商帳號僅係方便被告乙○○看帳，他並沒有經營等語，應堪採信。至於「ja68」及其底下會員帳號之總帳報表上，雖有顯示「退水」欄位，然各該會員帳號均為被告乙○○自己使用，該等「退水」即係由乙○○自己下注之賭金中所支付，再依比例分由「ja68」、鄭翔駿等上游代理商抽取，被告乙○○所使用之「ja68」上顯示之「退水」，等同被告乙○○自己支出後回收部分「退水」，此亦與被告乙○○所稱：過水的意思是說別人贏950元，但我贏960元這樣等語相符（見本院卷第122頁）。此外，被告乙○○與鄭翔駿之LINE對話紀錄截圖中（見偵卷第104頁下圖），雖有被告乙○○匯款至鄭翔駿提供之戶頭之郵政跨行匯款申請書，然匯款之原因、目的多端，縱非被告乙○○及證人鄭翔駿所稱之互助會會錢，然亦無從證明該筆匯款確為被告乙○○因經營「金財神」賭博網站之虛擬賭博場所、聚眾賭博所獲之對價。

⒊據上可知，本件除被告乙○○於警詢及偵查中之自白外，別無其他補強證據足資認定被告乙○○使用之「ja68」帳號下之「j71460（老闆娘）」、「j71458（彬董）」等會員帳號，確為其他賭客使用之下注帳號，復無證據證明被告乙○○有透過「金財神」網站招攬賭客、收取水錢、獲有其他賭客之彩金，自不得僅因被告乙○○擁有多個會員帳號，及其於不利於己之自白，即率認其有與鄭翔駿等人共同意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之犯行。

㈢關於被告乙○○、甲○○就「風雲」賭博網站，被訴涉犯刑法第268條之罪部分：至於警方於搜索時固自鄭鈺豪使用之電腦內發現「風雲」賭博網站，然依證人鄭鈺豪於警詢時供稱：該網站之帳號及密碼，其係向其父鄭翔駿取得（見偵卷第45頁）。又證人鄭翔駿供稱：在107年10月、11月間左右有使用「風雲」網站供賭客下注，之後即無使用該網站，現在只有金財神網站而已等語，而依其證述內容，亦未見有供稱乙○○、甲○○等人有參與「風雲」網站之經營管理或聚眾賭博之事（見偵卷第19至28、286、287頁）。另證人許健國僅證稱：我使用的「風雲」賭博網站，是綽號「可樂」（即鄭鈺豪）的朋友介紹的，他給我1組管理者帳號密碼，說可以用這個邀朋友來網站下注，賺點小錢等語，並無指證該網站與乙○○、甲○○等人有何關聯（見偵卷第147至159頁、278頁正背面）。準此以觀，自無從證明被告乙○○、甲○○就「風雲」賭博網站部分，有涉犯刑法第268條之罪之情事。

五、綜上所述，就檢察官所指被告甲○○、乙○○涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌，及被告乙○○就「金財神」與「風雲」賭博網站涉犯刑法第268條之罪嫌，以及被告甲○○就「風雲」賭博網站涉犯刑法第268條之罪嫌等部分，依現有證據，仍有合理之懷疑存在，均尚未達於可信為真實之程度，以致本院就此等部分未能對被告甲○○、乙○○形成有罪之確信，基於罪證有疑、利於被告之證據法則，自應對被告乙○○為無罪之判決；而被告甲○○部分，因聲請簡易判決處刑書認此部分與本院上開認定成罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

參、部分撤銷及部分駁回之理由：

一、被告甲○○就「金財神」賭博網站部分，與上開共犯間具有共同圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡及行為分擔，已如前述，原審未查而就此部分對被告甲○○為無罪之判決，與卷證資料不符。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

二、除上開撤銷部分外，檢察官其他上訴指摘被告甲○○、乙○○涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，及被告乙○○、甲○○另涉犯刑法第268條之圖利供給賭場及聚眾賭博罪嫌等部分，經核均無理由，已如前述，檢察官此部分之上訴為無，應予以駁回。

肆、綜上所述，檢察官之上訴為部分有理由、部分無理由，本院自應將原判決之違誤部分予以撤銷，改判如主文第二項所示，並駁回其他上訴無理由部分。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官賴建如聲請簡易判決處刑，檢察官陳怡廷提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 洪于智

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。