臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳東峰

選任辯護人

王建宏律師(法扶律師)

被告

程俊元

選任辯護人

洪千琪律師

蔡玉燕律師

上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第570號，中華民國109年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第2076號、第3635號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、乙○○均明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍為管制品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，詎甲○○基於販賣改造手槍之犯意，於106年6月某日時許，在不詳地點，以不詳價格向真實姓名年籍不詳、綽號「狗仔」之成年人購入由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍(含彈匣，槍枝管制編號0000000000)0把(下稱本件改造手槍)而持有。嗣於109年2月2日22時13分許，以暱稱「嬰仔峰」、ID「love1997_03_29」登入通訊軟體「微信」之「南部可擴可支援可派桌(254)」聊天群組，並於該群組內刊登「有人需要金牛跑車嗎，工廠貨出售，可試」出售上開改造手槍之訊息，嗣臺北市政府警察局大同分局警員執行網路巡邏勤務，發現上開訊息，隨即佯裝買家與甲○○聯繫，甲○○表示願意新臺幣(下同)2萬元出售本件改造手槍，甲○○依約於109年2月24日22時許，攜帶上開改造手槍與乙○○一同騎乘不知情之吳美珊所有AEE-9767號機車，前往屏東縣○○市○○路000○0號前，欲交付改造手槍予警員所喬裝之買家，乙○○在買家車上知悉甲○○欲販賣上開改造手槍時，與甲○○基於共同之犯意聯絡，在上開地點販賣改造手槍給喬裝買家之警員，2人進入警員所駕駛之車輛內談論有關槍枝價格，及出示槍身及槍管等情約30分鐘後，因所擬販售之改造手槍欠缺槍機，甲○○、乙○○先行騎乘機車離去後，再於同日22時50餘分許，許返回上開處所，並進入員警所駕駛之車內，組裝槍枝及交付槍枝，經警員表明身分後，當場查獲而未完成交易，並扣得本件改造手槍1把（含彈匣1個）；甲○○所有蘋果牌手機1支(iphone粉金色，門號0000000000號，IMEI：000000000000000，含SIM卡1張)。

二、案經臺北市政府警察局大同分局及屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）、被告乙○○及其等辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第216-217頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項認定有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及心證理由：

甲、被告甲○○部分：被告甲○○對事實欄所載販賣改造手槍給喬裝買家之警員，而為警查獲之事實，迭據其於警詢、偵訊及法院審理中坦承不諱(見警卷第1-6頁，偵查號卷第13-15頁，原審卷第58、166頁、本院卷第80頁)，核與同案被告乙○○於警偵訊及原審法院之供述大致相符(見警卷第8-11頁，偵查卷第19-21頁，原審卷第59、166頁)。此外，並有臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及照片6張(見警卷第17-23頁)、搜索扣押筆錄(甲○○、乙○○，屏東縣○○市○○路00000號旁)及扣押物品目錄表(見警卷第24-26頁)、自願受搜索同意書(見警卷第28頁)、甲○○在WeChat所刊登之訊息及所使用之ID(見警卷第33-40頁)、甲○○於109年2月23日在WeChat語音留言給警方譯文(見警卷第41頁)、甲○○、乙○○於109年2月23日至同年月24日與警方使用WeChat語音通話聯絡譯文表(見警卷第42-51頁)、勘察採證同意書(見警卷第52頁)、被告甲○○騎乘之重型機車AEE-9767號車輛詳細資料報表(見警卷第65頁)、內政部警政署刑事警察局109年3月27日刑鑑字第1090020807號鑑定書、照片4張(見偵查卷第47-50頁)、扣押物品清單-109年度槍保字第40號(見偵查卷第51頁)等在卷可憑。堪認被告甲○○所販賣之上開改造手槍具殺傷力，且已著手販賣該槍，但未完成交易之事實。是被告甲○○之自白核與上揭證據相符，堪信為真實，其販賣具殺傷力之改造手槍未遂之犯行，堪以認定。

乙、被告乙○○部分：

一、訊據被告乙○○對於夥同同案被告甲○○前往屏東縣○○市○○路000○0號前，及進入喬裝買家之警員所駕駛之車內等情，固然供認不諱，然否認有與同案被告甲○○共同販賣改造手槍未遂之犯行，辯稱：當時甲○○說是要去收錢怕會有危險，叫我陪他去，我想說下子而已，就陪他去，是到現場時，甲○○才告以不是要收錢，是要騙買家，且我不知道是有殺傷之槍枝云云。

二、經查：

㈠被告乙○○就其與同案被告甲○○共同騎乘機車，109年2月24日22時59分前往屏東縣○○市○○路000○0號前與冒充買家之警員見面，嗣進入警員所駕駛之車輛內時，被告乙○○有從同案被告甲○○手中接下改造槍枝，並轉交給警員之事實，業據被告俊元於本院準備程序時坦承不諱，並同意列為不爭執事項（見本院卷第132、156-157頁）；核與同案被告甲○○於本院準備程序時接受檢察官訊問時供稱：「（當日警察喬裝買家與你們交易時，你與乙○○共同坐到警察的小客車，你是否坐後座？）是的，我當時做後座，乙○○坐副駕駛座。」、「（乙○○拿槍身，你拿槍管，當面組合？）我不知道他們有沒有組合，因那包東西我直接交給副駕駛。」、「（你直接拿給乙○○？）對，叫乙○○拿給警察看。後來我就沒有看，我就看我的手機，不知道後續。」、「（當時你們為何會各自拿槍枝的一部分，由你拿槍管，乙○○拿槍身？）我一開始只有拿到槍管而已，後面我忘記拿到槍身，我還走去拿那一包袋子，也就是那一包槍身，後面我叫乙○○拿給警察看，我是分兩次拿，都是我拿的，那時候是包起來的。」等語（見本院卷第82頁）大致相符。亦與證人葉文禮（冒充買家之警員）於本院審理時證稱：抵達現場時有人跟我確認是否為買家，他們有來2趟，第1趟兩人都坐後座，在車上聊了約30-40分鐘，談槍枝及價格，兩個人都有談到賣槍枝的情事，沒有當場交槍，因為他來說沒有槍機，第2趟是去拿槍，再回原來的地點，第2次上車時好像一個人坐駕駛座，一個坐後座，第2次回來時有完整的東西（指槍枝），過程中兩人都有談槍枝及價格，譯文中稱「蛤，機絲有欠嗎（台語）」是指不是完整的，他人在組裝，東西組裝不起來，他們兩個人中一個人說沒有，是掉在車上，後來有找到，他組裝好給我檢視，我要拉槍機看是不是可以，如果是玩具槍我要幹嘛，我一定要拉槍機，當下就是有少東西，所以才找到東西遞給我，找到了以後，就拿給我，我就要檢視組裝看看，一開始是他裝好給我就有少東西，找到後就給我，由我組裝等語（見本院上訴卷第217頁以下），核與被告2人間上開供述情節相符。足徵被告乙○○有參與上開槍枝交易過程後段部分之討論，及交付改造手槍給證人即警員葉文禮之情事無訛。

㈡被告甲○○所擬販賣之扣案改造槍經鑑定結果，認有殺傷 力之事實，業如前述，是本案另一爭執點係被告乙○○是 否知悉案被告甲○○所擬販賣之改造手槍具有殺傷力之改造槍枝？查獲改造手槍與一般手槍無異，且槍管已貫通，有照片在卷可憑（見偵查卷第48頁），與玩具槍之槍管係實心而未貫通，無法擊發子彈者者並不相同，依共同被告甲○○於檢察官偵查中所述，其係欲以2萬元販售給買家（見偵查卷第13頁），證人即警員葉文禮於本院審理時證稱：被告2人均有談及賣槍枝及價金之情事，且被告乙○○於本院亦供稱有拿槍身，甲○○拿槍管等語（見本院卷第132頁），證人葉文禮於本院審理時亦證稱：乙○○有拿槍身等語（見本阢卷第222-223頁），若係玩具槍不可能賣到2萬元。再經本院勘驗警方之搜證錄音光碟結果，證人葉文禮質疑槍身旁邊都掉漆，被告2人中有人稱：因為這打過的都有耗損等語（見本院卷第230頁），核與上開槍枝照片相符。而被告乙○○當時亦與被告甲○○一同在警員葉文禮所駕駛之自小客車內，空間非大，則縱非被告乙○○所述，其亦知悉所擬販賣之槍枝曾射擊過，絕非玩具槍，且被告乙○○自107年間起即持有空氣槍，迄於109年1月為警查獲（此部分經原審判處罪刑後未據上訴），雖持者係空氣槍，與本件係改造手槍不同，然其對槍枝並非全然陌生無知。再者，被告甲○○自警詢起迄於本院審理中從未供稱要騙買家，則被告乙○○辯稱是甲○○要騙買家云云（見本院卷第132頁），亦屬無據。綜合上開扣案改造槍手槍之槍管已貫通、被告乙○○在警員車上談話之內容，槍枝之材質、知悉槍枝前此業經射擊過、槍枝之價格，及被告甲○○未曾說是要騙買家等情觀之，被告乙○○應知悉共同被告甲○○所擬販賣之改造手槍係可以射擊，具殺傷力之改造手槍無訛，所辯不知是有殺傷力之改造手槍云云，並無可採。

㈢證人警員葉文禮於本院審理時雖另證稱：一開始他拿給我，我檢視，我說少東西（按係指槍機），他才會在車上找東西給我，找到後就拿給我，少東西無法擊發，組裝的是我等語（見本院卷第228頁），惟亦同時證稱：他也有組裝…一開始是他裝好就少東西等語（見同上筆錄），是被告2人僅係利用證人葉文禮替其等組裝而已，不能據以認定所販售者係無殺修力之改造手槍或僅係槍零組件。

㈣綜上所述，被告乙○○前開所辯，係屬卸責之詞，不足採 信，其與同案被告甲○○共同販賣改造手槍未遂之犯行已堪認定。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告甲○○、乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條於109年6月12日修正公布施行。修正後第8條第1項規定「未經許可，製造、販賣或運輸「制式或非制式」鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正前同條第1項規定「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；而修正前第7條第1項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，修正後第7條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。」。依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。則販賣具殺傷力之改造手槍犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定(即原第8條第1項)為重，並無較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用109年6月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定論罪科刑。

四、核被告2人所為係犯109年6月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之販賣具殺傷力之改造手槍未遂罪，被告2人就事實欄所示犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告2人之行為僅止未遂，尚未對社會造成實際之危害，即適時為警查獲，爰依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑。

五、撤銷改判部分：原審認被告甲○○罪刑，固非無見，惟查：㈠被告乙○○亦共同參與本件販賣改造手槍未遂罪，原審未詳為推求，認被告乙○○此部分犯罪不能證明，尚有未洽。㈡被告乙○○既亦共同參與販賣未遂之犯行，則原判決未對被告甲○○論以共同正犯亦有未當。是檢察官指摘原判決就被告乙○○被訴販賣改造手槍部分無罪部分不當，為有理由。㈢被告甲○○上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑。然其販賣改造手槍未遂罪，其槍枝雖僅有1把，惟係在網路上對不特定人兜售，情節非輕，此外，亦無其犯罪係出於特殊原因或情狀之情事，而其行為僅止於未遂，經依刑法第25條第2項減輕其刑後，原法定刑為有期徒刑5年以上部分，可量處有期徒刑7年6月以下，2年6月以上，亦難謂有情輕法重之情形，被告甲○○上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑，亦屬無理由。㈣本件係警方冒充買家與被告甲○○聯絡買賣事宜，則警方在被告甲○○承認犯行前，已知悉其犯罪嫌疑，不生自首之問題，被告甲○○於上訴書狀內主張符合自首之要件，亦無理由。然原判決對被告甲○○部分亦有上開不當之情事，自應由本院將原判決關於被告甲○○有罪（不含沒收） ，及被告乙○○無罪部分均撤銷改判。

六、爰審酌被告2人所擬販賣槍枝之數量僅1把、對社會治安所造成之潛在危險，被告甲○○犯罪之動機在缺錢花用（見原審卷第170頁），販賣手段係經由網路對不特定人兜售、係本件販賣之主犯，犯後坦承犯行，且係改造手槍，被告乙○○係抵達現場後始與被告甲○○共同基於販賣之犯意，又係受被告甲○○之指使，在整體犯罪上居於次要地位，動機出於幫助友人完成交易，犯後坦承部分之客觀犯行，並考量被告甲○○自承職業從事板模，月收入約3萬多元，教育程度為高職畢業，家庭經濟狀況勉持，未婚，與母親同住；被告乙○○自承職業為葬儀業，月收入約2萬多元，未婚，有未成年小孩1個，與小孩的媽媽同居，小孩與母親都需要其扶養，教育程度為高中畢業（見原審院卷第171頁)等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案如主文第3項所示改造手槍（含彈匣1個）係被告乙○○與被告甲○○共同犯罪所持有之違禁物，爰宣告如上開主文所示之沒收。

七、其餘上訴駁回部分：沒收為刑罰以外具有獨立性之法律效果，已非從刑，自得與罪刑部分區分，而分別判決。原審就被告甲○○持有扣案改造手槍1把(槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個)，認係屬違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收；就扣案蘋果牌手機1支(Iphone粉金色，門號0000000000，IMEI：000000000000000，含SIM卡1張)，為被告甲○○所有，且係供販賣本件改造手槍聯繫使用，亦據被告甲○○供承在卷(見原審卷第168頁)，依刑法第38條第2項規定宣告沒收，在被告甲○○所犯罪項下宣告沒收。經核並無違誤，上訴意旨亦指摘此部分有何違法，就此有關係部分，並無撤銷改判之理由，應予駁回。

八、被告乙○○犯非法持有具殺傷力之空氣槍部分經原審判處罪刑後，未據上訴，故不另論列。　據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。