臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第452號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第452號

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

陳曉萱

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度訴字第845 號，中華民國109 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度撤緩毒偵字第110 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國108 年3 月8 日0 時許，在屏東縣○○村○○路00○0號其友人林其宏住處，將第一級毒品海洛因摻葡萄糖置入針筒內，以靜脈注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；嗣另基於施用第二級毒品之犯意，108 年3 月12日11時30分至同年月14日9 時40分間之某時許，在屏東縣竹田鄉某友人住處，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警於108 年3 月12日11時30分許採驗其尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應；同年3 月14日9 時40分許採驗其尿液檢體送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項之施用第一級毒品及第二級毒品罪嫌等語。

二、原判決意旨略以：㈠按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。次按109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年度台上大字第3826號大法庭裁定主文參照）。又按刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。毒品危害防制條例（下稱毒品條例）本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第4 至6 款或第8 款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3 年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療，然依修正後毒品條例第24條第1 項規定，檢察官可依刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第4 款至第6 款或第8 款規定，為各項附條件之緩起訴處分，不限於修正前同條項所定「附命戒癮治療」之緩起訴處分，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇；修正後同條第2 項亦規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。是以新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，雖該條文行政院尚未定施行日期，但為利法律銜接，亦宜先予因應，而為相同之解釋，最高法院109 年台上大字第3536號提案裁定內肯定說可資參照）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1 第2 款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109 年度台上字第3826號判決意旨參照）。

㈡查被告本件被訴施用第一級毒品及第二級毒品之時間為108 年3 月8 日0 時許及108 年3 月12日11時30分至同年月14日9 時40分間之某時許，其前於87年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年10月2 日停止執行釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄89年3 月13日期滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第138 號為不起訴處分確定，嗣於上開時間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以108 年度毒偵字第785 、1227號為附命緩起訴處分，雖已完成戒癮治療療程，然因另案再犯施用毒品且經檢察官提起公訴（亦屬違反緩起訴處分之命令）而經檢察官撤銷緩起訴處分確定另提起公訴，依前開最高法院裁定說明，自與觀察、勒戒之處遇執行完畢有別，且因緩起訴處分撤銷而回復原緩起訴處分不存在之情況，此有臺灣屏東地方檢察署108年度撤緩字第143 號、108 年度緩護療字第221 號卷、108年度緩護命字第607 號卷、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，則依修正後毒品條例第23條第2 項既係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯」為其追訴條件，本件被告距前次觀察、勒戒及強制戒治等處遇已逾3 年，自無從適用該規定予以追訴處罰，仍應適用修正後毒品條例第20條第1 項規定辦理，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」或其他合目的性條件之緩起訴處分之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，是本件起訴程序違背規定，且無從補正，應為不受理之判決。

三、檢察官上訴意旨以：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項及第24條於民國109 年1 月15日修正，除第24條施行日期由行政院另定外，其餘均在同年7 月15日施行生效。修正後毒品條例第24條第2 項雖已修正為：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」惟本條修正後條文尚未經行政院定其施行日期，據此，是否可以在新法未正式施行前即依照新法規定意旨詮釋現仍施行有效之規定顯有疑義。蓋新法與目前仍有效運行之法律規定存有至少下列差異：緩起訴處遇多元、違反法律效果多元等均不同，故新法之立法理由顯然無法用以詮釋甚至取代現行仍有效施行之法規而違背現行法建構雙軌制度之立法原意及精神，是以，本件自仍應適用現行有效之第24條規定處理。另修正前毒品危害防制條例第20條第3 項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定」修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」、修正前同條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。又依同條例第35條之1 規定，修正前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決；判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。㈡按毒品危害防制條例第24條規定：「本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2 項既規定前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官既已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。次按，被告原經檢察官為「附命緩起訴」處分之該次施用毒品行為，於緩起訴經撤銷時，檢察官即應依法追訴，既如上述，則被告於受「附命緩起訴」處分後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴（或聲請簡易判決處刑），無再依毒品條例第20條第1 項聲請觀察、勒戒之必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範之目的有悖（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議意旨）。㈢經查，被告前於108 年間因施用第一、二級毒品犯行，經本署檢察官以108 年度毒偵字第785 、1227號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，是以被告因施用毒品案件既經檢察官為「附命緩起訴」處分確定，依前揭最高法院刑事庭會議決議之意旨，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，並已完成戒癮治療療程；再者，最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定僅係在界定毒品危害防制條例第20條第3 項「3 年後再犯」之意涵，並未論及附命戒癮治療之緩起訴與觀察、勒戒及強制戒治間之關連性，亦即是否限縮解釋須達至「戒癮治療完成」程度始視為被告已接受等同觀察、勒戒之處遇，最高法院刑事大法庭前揭裁定並未闡述適用原則，自未變更實務界向來之法律見解（即各級法院依據上開2 則最高法院刑事庭決議即100 年度第1 次刑事庭會議決議、104年度第2 次刑事庭會議決議所建構之法律解釋適用秩序）。準此，本件提起公訴尚無不當，原審法院應依法判決始為適法等情。

四、本院查：

㈠按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定，施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟毒品危害防制條例於87年修訂施行後，對於施用毒品者肯認具有「病患性犯人」之特質，基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，嗣於97年4 月30日修正公布第24條，同年10月30日施行後，對於犯施用第一、二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2 項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1 項所定「附命緩起訴」雙軌制。該條例於109 年1 月15日又修正公布第20條第3 項及第23條第2 項，同年7 月15日施行，依同條例第35條之1 第1 、2 款規定，犯第10條之罪者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為，均應依新法規定處理。而依修正之同條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯者，適用同條第1 、2 項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定。

㈡查被告甲○○前於87年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣屏東地方法院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年10月2 日停止執行釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄89年3 月13日期滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第138 號為不起訴處分確定，嗣於108 年3 月8 日0 時許及108 年3 月12日11時30分至同年月14日9 時40分間之某時許因施用毒品案件，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以108 年度毒偵字第785、1227號為為附命緩起訴處分，其緩起訴處分條件為⒈自費至本署轉介之醫療團體，依該院之毒品戒癮治療方式，至無繼續治療必要為止，期程以連續1 年為限，戒癮治療費用全程自行負擔。( 如有如附表二所示事項之一，即視為未完成戒癮治療) 。⒉緩起訴期間內，經本署觀護人通知，應於指定之期日到本署接受採尿檢驗，期程以1 年為限。⒊於本署觀護人採驗尿液結果不得呈現第一、二級毒品陽性反應。⒋於緩起訴期間不得再行施用第一、二級毒品。嗣被告甲○○並已完成戒癮治療，有屏安醫療社團法人屏安醫院109 年7月16日屏安醫字第1090299 號函附卷可稽（見臺灣屏東地方檢察署108 年度緩護療字第221 號觀護卷宗後附屏安醫院函）。雖已完成戒癮治療療程，然因另案再犯施用毒品且經檢察官提起公訴，而經檢察官撤銷其緩起訴處分。

㈢惟按毒品危害防制條例於民國97年4 月30日修正公布、同年10月30日施行後，對於犯該條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1 項、第2 項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1 項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。亦即被告既完成「附命緩起訴」之所命戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢之處遇，最高法院109 年台非字第77號刑事判決可資參考。依此，被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，縱事後其緩起訴因故經檢察官予以撤銷緩起訴處分，其實質已完成戒癮治療部分，難謂亦溯及失效。是被告該次施用毒品犯行既已事實上接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢之處遇，自無庸由檢察官採取「觀察、勒戒或強制戒治」處遇或起訴，俾免一行為受雙重審究之虞。

㈣本件被告甲○○依前說明，其前於87年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣屏東地方法院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年10月2 日停止執行釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄89年3 月13日期滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第138 號為不起訴處分確定後，復於108 年3 月8 日0 時許及108 年3 月12日11時30分至同年月14日9 時40分間之某時許施用毒品（即本件起訴事實），依法應先觀察勒戒或強制戒治，已如前述。而被告既已因檢察官就本件為附命緩起訴處分，且已完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，依前開說明，自毋庸再予起訴，檢察官仍對被告甲○○提起公訴，起訴程式自屬違背規定，且無從補正。

㈤原審因而不經言詞辯論，逕為本件不受理之判決，其理由雖與本院論述不同，但其結果並無違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。