臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第555號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第555號

上訴人

即被告

涂雄政

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度審訴字第1233號，中華民國110 年1 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第13370 、17372 號、109 年度毒偵字第2579號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、本件原判決認定「一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第

一、二級毒品，亦明知甲基安非他命為行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之禁藥，依法不得持有、施用及轉讓，竟先後為下列行為：㈠基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國109 年4 月21日1 時1分、1 時26分許，以其持用之行動電話門號0000000000號行動電話與楊宗勳持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，在高雄市前金區七賢二路（起訴書僅記載七賢，應予補充）115 號桶仔雞店內，無償轉讓第一級毒品海洛因1 次予楊宗勳（尚無積極證據證明轉讓之數量達淨重5 公克以上）。㈡基於轉讓禁藥之犯意，於109 年6 月9 日23時3 分許，以其持用之行動電話門號0000000000號行動電話與周鏡輝持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，在其位於高雄市○○區○○○路000 巷00號住處前，將甲基安非他命以菸盒裝盛、放在停放該處之摩托車腳踏板上，供周鏡輝自行取用，無償轉讓甲基安非他命1 次予周鏡輝（尚無積極證據證明轉讓之數量達淨重10公克以上）。㈢基於同時施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於109 年6 月26日中午前某時許，在其上址住處，以將海洛因、甲基安非他命共同置入香菸內以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。二、嗣於109 年7 月1 日7 時35分許，為警持本院核發之搜索票，前往甲○○之上開住處執行搜索，並扣得三星牌行動電話1 支（內含門號0000000000號之SIM 卡1 張），復持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書，採集其尿液送驗，結果成安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情。」，係依憑毒品危害防制條例已於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日施行，修正後該條例第20條第3 項將觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5 年後」再犯第10條規定者適用觀察、勒戒或強制戒治之規定，修正為「3 年後」；修正後同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3 年內」再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，被告於106 年間因施用毒品案件，經本院以106 度毒聲字第249 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於「106 年10月11日無繼續施用傾向出所」，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第1620號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是依前揭說明，本件被告係於109 年6 月26日為本案犯行，顯係被告於前開觀察、勒戒後「3 年內」再犯，自應逕予追訴、處罰。本件被告於原審審理時之自白及證人楊宗勳、周鏡輝（轉讓第一級毒品、轉讓禁藥部分）於警、偵之證詞，且有原審法院109 年度聲搜字第788 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物照片、被告持用之行動電話0000000000號之通訊監察譯文、原審法院通訊監察書等件在卷可稽（見警一卷第3 至10、42、43、45、47至50頁、偵二卷第17、23頁）。另關於被告施用毒品部分，其於109 年7 月1 日9 時10分許為警採集尿液檢體送驗（尿液代號：L00-000-000 ），經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗以酵素免疫分析法、液相層析串聯式質譜法檢驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，有臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書、勘察採證同意書、尿液採證代碼對照表（尿液代號：L00-00 0-000）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）在卷可憑（見警一卷第69、71頁、警二卷第3 、4 頁），足認被告任意性之自白與事實相符，認被告罪證明確。並敘明一、㈠本案並無證據證明被告如犯罪事實一㈠、㈡所示，無償轉讓海洛因、甲基安非他命予楊宗勳、周鏡輝之數量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第1 、2 款所定之淨重5 公克及10公克之數量，本於罪疑唯輕法則，自應認被告轉讓海洛因及甲基安非他命之數量，未達上揭加重處刑標準。㈡又被告轉讓甲基安非他命予周鏡輝時，周鏡輝為成年人之事實，有周鏡輝之調查筆錄之受詢問人欄資料可參（見警一卷第105 頁）。依此，被告轉讓甲基安非他命予周鏡輝之行為，尚與毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條之構成要件有間，參諸上開判決意旨，被告所為如犯罪事實一㈡所示轉讓甲基安非他命部分，應依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。二、核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告如犯罪事實一㈠、㈢所示轉讓第一級毒品海洛因、施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，均為其後轉讓第一級毒品、施用第一級及第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再如犯罪事實一㈡所示，被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項或同條第4 項之持有第二級毒品罪予以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其等之間並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），附此敘明。三、被告就如犯罪事實一㈢所示，係同時施用海洛因及甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開2 罪名，2 罪間具想像競合關係，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告前揭3 次犯行間，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。四、刑之減輕事由：㈠按毒品危害防制條例第17條第2 項於108 年12月17日修正，109 年1 月15日經總統公布，自公布後6 個月即109 年7 月15日施行，修正前規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定對被告較為有利。是依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定論處。被告於偵查及本院（即原審法院）審理時均坦承如犯罪事實一㈠所示轉讓第一級毒品之犯行，自應依前開規定減輕其刑。㈡又被告之辯護人於本院（即原審法院）準備程序中為其辯護稱：被告曾供出毒品來源為「楊長茂」，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用云云。經本院（即原審法院）函詢高雄地方檢察署檢察官及高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市警大）之承辦員警，經高雄市警大函覆本院略以：本大隊未因被告甲○○之供述而查獲上手楊長茂，其向警方供出毒品上手犯嫌楊長茂前，本大隊即知犯嫌楊長茂販賣毒品犯行並執行通訊監察在案等情，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊109 年12月1 日高市警刑大偵23字第10973483200 號函及所附職務報告、刑事案件報告書、通訊監察書、楊長茂警詢筆錄暨臺灣高雄地方檢察署雄檢榮為109 偵13370 字第1090085220號函可憑（見本院《即原審法院》卷第53至109 、129 頁）。基此，警方於被告供出其上手為楊長茂前，早已懷疑楊長茂涉有販賣毒品情事而偵查在案，顯非係因被告之供述而查獲楊長茂，自無上開減輕規定之適用，辯護人前揭主張，容有誤會。五、爰審酌被告無視於海洛因、甲基安非他命對於人體健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒品甲基安非他命予他人施用，危害他人身心健康甚鉅，助長毒品及禁藥之氾濫，易衍生其他犯罪，危害社會治安，所為誠屬非是；又前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，仍再為本案犯行，且同時施用2 種毒品，顯見其戒絕毒癮之意志力甚為薄弱。惟念其犯罪後已知坦認犯行，態度尚可，考量其轉讓對象、次數非多，非造成毒品廣泛之流通，且其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，兼衡其自陳為大專肄業之智識程度，目前無業，經濟來源為存款，已婚、育有2 名成年子女之生活經濟狀況（見本院《即原審法院》卷第251 、253 頁）等一切情狀，因而論被告犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑7 月；轉讓禁藥罪，處有期徒刑4 月；施用第一級毒品，處有期徒刑8 月，不得易服社會勞動之刑部分（即轉讓第一級毒品罪及施用第一級毒品部分），應執行有期徒刑1 年。復敘明一、依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收：按犯毒品危害防制條例第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查：扣案之三星手機1 支（內含門號0000000000號之SIM 卡1 張）為被告所有，且供被告於如犯罪事實一㈠所示犯行中使用，此為被告所供承（見本院《即原審法院》卷第251 頁），並有前引通訊監察譯文可佐。自應依上開規定於被告所犯如犯罪事實一㈠所示轉讓第一級毒品罪刑項下，宣告沒收之。二、依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收：扣案之三星手機1 支（內含門號0000000000號之SIM 卡1 張）為被告所有，亦係供被告於如犯罪事實一㈡所示犯行中使用，業據被告供承在卷（見本院《即原審法院》卷第251 頁），並有前引通訊監察譯文可佐。自應依上開規定於被告所犯如犯罪事實一㈡所示轉讓禁藥罪刑項下，宣告沒收之。經核原判決認事用法並無違誤。

三、被告上訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）就轉讓第一級毒品予楊宗勳部分，警方因被告與楊宗勳於109 年4 月21日之行動電話通聯內容，詢問楊宗勳是否向被告購買毒品？而楊宗勳回答：僅109 年4 月21日這次我跟他（被告）要些許海洛因施用，是他（被告）是無償給我的等語，被告乃因而自白，足見被告在此證據實甚薄弱情境下，仍自白犯罪，且所轉讓之海洛因數量甚微，又係楊宗勳借住被告家時，主動向被告索求，被告基於友情始提供，實屬情輕法重，被告又自白，原審量處有期徒刑7 月，實屬過重；再被告施用第一、二級毒毒品部分，原審未審酌施用毒品乃係自己戕害健康之行為，處遇重點應係予以醫療戒除其惡習，原審量處有期徒刑8 月，反較轉讓第一級毒品為重，似有違比例原則；另被告轉讓第二級毒品甲基安非他命，而依藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，論處有期徒刑4 月部分，惟被告於原審即供稱無毒品前科，父、母親年紀已大，高達90高齡，平日須由被告照護生活，如入監執行，父母生活將陷困頓，兒子又係中度智障，亦須由其在旁照顧，並已提出父母之身分證及兒子之身心障礙證明（見訴1233號卷259 、261 頁），而請求原審惠允審酌被告素行，且經本院之司法程序追訴，實已知所警惕，而無再犯之虞，原審未予審酌，有待上級法院審酌，爰請宣告緩刑等語。

四、惟查：

㈠原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳各旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑（及所定應執行刑），洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，為無理由。

㈡被告轉讓第一級毒品部分，無刑法第59條酌減其刑規定之適用：

1.按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照），又「刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院107 年度台上字第1325號判決要旨參照）。

2.查毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁轉讓毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告知悉毒品為政府嚴令所禁止，仍轉讓第一級毒品海洛因予楊宗勳施用，顯見被告並未考慮轉讓毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，且影響國家整體之未來至深且鉅；復酌以本件並無積極事證足認被告為上開轉讓第一級毒品海洛因犯行時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情；再轉讓第一級毒品海洛因罪之法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑之罪，且原審已依毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白規定，減輕其刑而量處有期徒刑7 月，已屬低度刑之範疇，是考量被告犯罪情節、態樣、動機及手段，本件被告就轉讓第一級毒品罪部分，尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，且仍符合罪刑相當性原則，是自無從依刑法第59條規定酌減其刑。

㈢原審就被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪，依刑法第55條想像競合犯規定，論處被告毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪，量處被告有期徒刑8 月，即被告並非只施用1 種毒品，而係同時施用2 種毒品，其情節自較只施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之情節為嚴重；又施用第一級毒品海洛因之法定刑為6 月以上5 年以有期徒刑，原審量處被告有期徒刑8 月，亦在低度刑之範圍內；再被告轉讓第一級毒品之最低法定刑為1 年有期徒刑，原審因被告合於毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白，而依該條項規定減輕其刑後，始量處被告有期徒刑7 月，與被告同時施用第一、二級毒品罪，於依想像競合犯規定論以被告犯施一級毒毒品罪，量處有期徒刑8 月之情節，自不能互為比較，故上訴意旨而認原審就被告施用第一、二級毒品罪，量處有期徒刑8 月，有違比例原則云云，亦非可採。

㈣本件被告於105 年間，曾因違反藥事法第82條第1 項規定，經臺灣桃園地方檢察署檢察官為附條件之緩起訴處分，緩起訴期間1 年，自105 年5 月25日起至106 年5 月24日止；其於106 年間，又因施用毒品案件（臺灣高雄地方檢察署於106 年6 月1 日偵查分案），經臺灣高雄地方法院裁定觀察、勒戒，期間2 月，自106 年8 月30日起至106 年10月29日止，於106 年10月11日因無繼續施用傾向出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第35至37頁）。詎被告於前案違反藥事法案件緩起訴後，除再犯施用毒品罪，經院裁定觀察、勒戒外，再犯本件之轉讓禁藥（甲基安非他命）罪外，復犯轉讓第一級毒品罪，則被告不僅未能從前案轉讓禁藥緩起訴中獲取教訓，於知悉其家中有年邁父母及中度智障身心障礙之子賴其照護、教養，卻仍犯本件轉讓禁藥罪、轉讓第一級毒品罪及施用第一、二級毒品罪，即被告並非屬因一時失慮而偶發犯罪，所為自不宜為緩刑之宣告，則被告此部分上訴意旨，洵非可採。

五、綜上所述，上訴人上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。