臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第733號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第733號

上訴人

即被告

宋慶祥

選任辯護人

鄧藤墩律師

　　　　　　劉睿揚律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第433 號，中華民國110 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第6057號、109 年度偵字第8863號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、宋慶祥知悉海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：

㈠、宋慶祥基於販賣第一級毒品以營利之各別犯意或犯意聯絡（其中附表一編號4 、5 係與不詳成年男子基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡），分別於附表一編號1 至5 所示時間、地點，各販賣附表一編號1 至5 所示價量之第一級毒品海洛因予謝文忠3 次、吳正吉2 次（各次販賣時間、地點、價量、交易過程，均詳附表一編號1 至5 所示）。

㈡、宋慶祥又基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，分別於附表一編號6 至8 所示時間、地點，各販賣附表一編號6 至8所示價量之第二級毒品甲基安非他命予王一任3 次（販賣時間、地點、價量、交易過程，詳附表一編號6 至8 所示）。

㈢、宋慶祥基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於附表一編號9 所示時間、地點，以新臺幣（下同）30,000元之價格，向附表一編號9 所示之人購入純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命而持有之（購入時間、地點、價量、交易過程，詳見附表一編號9 所示）。

㈣、嗣經臺灣橋頭地方檢察署檢察官向原審法院聲請對宋慶祥所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，警方於民國109 年5 月28日16時41分許，在高雄市○○區○○路000 號旁停車場搜索宋慶祥使用之車牌號碼000-0000號自用小客車，扣得附表二編號2 所示純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命11包、供其販賣甲基安非他命秤重所用如編號5 所示電子磅秤1 台、預備供其販賣及分裝所用如編號4 所示夾鏈袋1 包、供其聯繫販毒所用編號6 所示行動電話1 支及編號1 、3 所示與本件無關之物，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告宋慶祥及辯護人主張：附表一編號1 至5 所示被告與謝文忠、吳正吉之通訊監察譯文（即109 年2 月8 日、10、15日、同年3 月11日、同年4 月1 日部分）係審判外陳述，且警方逾期提出期中報告而無證據能力云云。惟查：

㈠、按刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審，仍不失其效力（最高法院100 年度台上字第3677號、第4129號判決意旨參照）。查，被告及原審辯護人於原審俱已明示同意上開被告與謝文忠、吳正吉如附表一編號1 至5 所示通訊監察譯文均有證據能力（見起訴書證據清單編號⒌及原審卷第87頁），且於原審及本院對卷附上開各通訊監察譯文之內容並不爭執（見原審卷第87至89頁，本院卷第277 至278 頁），並經法院審查其具備適當性而採為證據，即無許當事人再行爭執之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。因此，被告上訴本院後，與其辯護人雖主張此部分屬於審判外陳述無證據能力，參照前開說明，被告於原審之「同意」已告確定，至本院仍不失其效力，自不容上訴後再爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，此部分證據均有證據能力。

㈡、按通保法第5 條第4 項規定：「執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」係規定執行機關每15日至少「作成」1 次期中報告，而非期中報告應於15日內陳報且到達核發通訊監察書之法官。又核發通訊監察書之法官審酌是否有繼續執行監聽必要時，應併予考量期中報告製作日期、方式及陳報法官之時間是否相當，以維護受監聽人之權益（最高法院110 年度台上字第3838號判決意旨參照）。查，①本件原審法院法官於109 年2 月5 日核發109 年聲監字第42號通訊監察書，准高雄市政府警察局鳳山分局（執行機關）自「109 年2 月8 日10時起至同年3 月8 日10時止」，對被告所持門號0000000000號行動電話執行監聽，並指示鳳山分局應於109 年2 月21日前作成監察報告書陳送法院，嗣鳳山分局於109 年2 月18日「作成」期中報告，並於當（18）日以高市警鳳分偵字第10970630900 號發文陳送原審法院，並於同年2 月25日到達原審法院，經法官審核後批示「附卷」（按：並未認無繼續執行監聽必要）。②原審法院法官又於109 年3 月3 日核發109 年聲監續字第142 號通訊監察書，准鳳山分局自「109 年3 月8 日10時起至同年4月10日10時止」，續對上開0000000000號行動電話執行監聽，並指示鳳山分局應於109 年3 月20日前作成監察報告書陳送法院，嗣鳳山分局於109 年3 月20日「作成」期中報告，並於當（20）日以高市警鳳分偵字第10971098300 號發文陳送原審法院，並於同年3 月24日到達原審法院，經法官審核後批示「附卷」（同上，並未認無繼續執行監聽必要）。③原審法院法官再於109 年3 月31日核發109 年聲監續字第238 號通訊監察書，准鳳山分局自「109 年4 月6 日10時起至同年5 月5 日10時止」，續對上開0000000000號行動電話執行監聽，並指示鳳山分局應於109 年4 月17日前作成監察報告書陳送法院，嗣鳳山分局於109 年4 月16日「作成」期中報告，並於當（16）日以高市警鳳分偵字第10971497000 號發文陳送原審法院，並於同年4 月21日到達原審法院，經法官審核後批示「附卷」（同上，並未認無繼續執行監聽必要）。以上各情，業經本院調取上開109 年聲監字第42號、109 年聲監續字第142 號及109 年聲監續字第238 號等案卷查明屬實（見本院卷第425 至457 頁），又本件並無證據顯示執行監聽機關有規避法官監督而蓄意拖延陳報期中報告之情事，且各次期中報告經法官審核後，亦未發現有不應繼續執行監聽而撤銷原核發之通訊監察書之情狀，足認本件執行監聽之鳳山分局員警，已按通保法第5 條第4 項所定應於執行監聽期間內每15日至少「作成」1 次期中報告書之規定。至上開各次期中報告書雖於109 年2 月25日（編號①部分）、同年3 月24日（編號②部分）及同年4 月21日（編號③部分）始到達原審法院，揆諸上開說明，此對警方已依規定作成期中報告不生影響。據此，本件警方依該通訊監察書進行監聽所取得如附表一編號1 至5 所示之相關通訊監察錄音譯文，均有證據能力（至其他如附表一編號6 至8 所示之相關通訊監察譯文，因檢察官、被告及辯護人均不爭執、且表示同意有證據能力，不再逐一論述）。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。除上開所述外，本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第176 至277 、395 頁），審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告宋慶祥坦承有附表一編號6 至8 所示販賣第二級毒品及編號9 所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行；另坦承有於附表一編號1 至5 所示時間，持用門號0000000000號行動電話分別與謝文忠及吳正吉聯絡，惟否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：附表一編號1 至3這3 次都是謝文忠打電話要來找其還錢；編號4 、5 這2 次確實是吳正吉想要跟其買毒品，但其都只是口頭敷衍，實際上都沒有真的過去交付毒品云云。經查：

㈠、附表一編號1 至5 部分：被告坦承其有於附表一編號1 至5 所示時間，持用門號0000000000號行動電話分別與謝文忠（通話內容詳警二卷第31至33、37頁）、吳正吉聯絡（通話內容詳警一卷第35、37頁）之事實，且查：

⒈附表一編號1部分：

①證人即購毒者謝文忠警詢及偵訊證稱：109 年2 月8 日13時許，其到鼓山區日光花園旅館大門旁停車處，跟被告買重量0.8 公克5,000 元的海洛因，而且有一手交錢一手交貨等語（見警一卷第191 頁、偵一卷第40頁）；嗣證人謝文忠於原審就該次交易情節證稱：現在想不起來，一年多了等語（原審卷第255 頁），然經提示相關筆錄後，則證稱：其在偵訊講的是實話，當天騎車到日光花園汽車旅館有與被告一手交錢一手交貨，這次被告應該是有拿毒品給其等語（見原審卷第262 、267 頁），已詳述其於附表一編號1 所示時、地，以該價格向被告購買海洛因之經過。

②稽之卷附通訊監察譯文所示，證人謝文忠於109 年2 月8 日12時57分，先持用門號0000000000號行動電話打給被告持用之0000000000號行動電話告知：「我到了」，被告則於同日12時54分打給證人謝文忠稱：「你騎過來御宿這」，繼於同日12時57分，證人謝文忠再度電話聯繫被告表示：「外面現在沒有人阿」、「你在二樓喔」，被告則回以：「我不是在二樓，你在外面等我就好，我現在過去，現在那包又不知道藏去哪了」等語（見警二卷第31、32頁）。上開譯文內容雖未直接提及毒品交易之字眼，惟證人謝文忠於原審就此已證稱：其是在朋友家認識被告，因為都在吸毒所以知道可以跟被告拿海洛因，與被告購毒時不會在電話中直接跟被告講，會在見面時才說等語（見原審卷第260 、262 、263 頁），堪認被告與證人謝文忠在該次交易前，就彼此間之毒品交易已具有相當默契，所陳述之情節亦與一般購毒者為規避警察通訊監察，在電話中多會避免提及所欲交付標的之隱密性等常情相符。又上開譯文內容雖未直言交易之毒品種類，然衡諸謝文忠有施用第一級毒品海洛因之習性，此據證人謝文忠於警偵及原審證述明確，並有臺灣高等法院被告（謝文忠）前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第259 至263 頁），衡情謝文忠應有向被告購買海洛因解癮之需求，其所述向被告購買之毒品為海洛因等情，應可採認。至被告辯稱本次碰面僅係為處理還錢事宜，但酌以上開譯文中均未提及利息之計算方式、還款日期等借貸細節，復觀之被告自承在本次與證人謝文忠碰面前仍在尋找「那包」毒品一情（見原審卷第357 頁），顯見被告與謝文忠上開通話相約見面之目的，核與借貸無關，否則僅係雙方單純見面還款之情況，被告大可先向證人謝文忠收款後，再慢慢尋找該包毒品即可，何必特意為了尋找供己施用之毒品，而讓謝文忠在外空等？可見雙方此次見面即係被告欲提供毒品予證人謝文忠交易之買賣行為無疑。從而，上開通訊監察譯文應足作為證人謝文忠指證該次向被告購買海洛因之補強證據，證人謝文忠於偵訊及原審經提示通訊監察譯文後指證於附表一編號1 所示時、地向被告購買海洛因等情，應可採信。

③被告雖辯稱這次是謝文忠主動打電話要來找其還錢云云，辯護人則表示：此部分僅有證人謝文忠之單方面、有瑕疵之指控，不足採信云云。惟查：證人謝文忠於警詢及偵訊之指證一致，佐以上開通訊監察譯文之對話，被告突然接獲謝文忠來電後，竟毫無疑惑錯愕，亦未再出言詢問有關見面之原因，即逕行約定見面地點，顯見雙方對於碰面係為毒品交易一事已有一定之默契，且因該交易涉及毒品而具有違法性、隱密性，故特意不於電話中講明，核與證人謝文忠證述其在向被告購毒時不會跟被告明講等情相符。衡情，倘債務人主動約見債權人，必然有極大之可能會於該次碰面償還部分之款項，否則如何面對見面後無款可付之尷尬，然證人謝文忠非但主動約見被告，甚至於無法還款之狀況下仍到場與被告見面，業據被告自承在卷（見原審卷第83頁），難認與一般常情相合，益徵證人謝文忠與被告相約見面絕非單純出於還款，被告所辯不足信採。至證人呂Ｏ華於原審證稱：（109 年）2 月8 日那天有跟被告到日光汽車旅館，其在車內，被告說謝文忠要還錢，其有看到被告與謝文忠吵架，被告上車後很生氣的說謝文忠還是沒還錢，但沒有看到被告有拿東西給謝文忠等語（見原審卷第277 頁），然考量證人呂Ｏ華所得知關於謝文忠與被告碰面之原因係來自於被告上車後之轉述，而非出自於親身在旁之見聞，且其既從未下車完整參與其等交談之過程，難認證人呂Ｏ華對於被告與謝文忠間是否進行毒品交易有所見聞或知悉，故不足以證人呂Ｏ華上開證述內容而對被告為有利之認定。本院綜合上開證人謝文忠之證述及通訊監察譯文內容，認被告如附表一編號1 所示販賣毒品之犯行，應堪認定，並非以證人謝文忠之片面指證為唯一之論據。從而，被告及辯護人上開所辯，均無可採。

⒉附表一編號2 部分：

①證人謝文忠警詢及偵訊證稱：109 年2 月10日20時許，約在高雄市鼓山區馬卡道路上的統一超商超商外面（按：應係高雄市○○區○○○路00號柴山門市，詳後述），跟被告買0.8 公克5,000 元的海洛因，但這一次沒有現金給被告，是在事後幾天用ATM 存入被告中國信託帳戶，譯文中提到的23,000元就是之前欠被告的毒品款項等語（見警一卷第192 、194 頁，偵一卷第41頁）；嗣證人謝文忠於原審就該次交易內容原證稱：不太記得這次有無拿到毒品，也沒有印象有無到超商等語（訴字卷第257 、261 、167 頁），然經提示相關筆錄後，則證稱：其於警偵講的是事實，這次沒有當場給錢，而是交易過後幾天存給被告的，23,000元中包含之前欠被告的毒品款等語一致（見原審卷第263 、268 、269 頁），已詳述其於附表一編號2 所示時、地，以該價格向被告購買海洛因之經過。

②稽之卷附通訊監察譯文，顯示證人謝文忠於109 年2 月10日19時28分，先持用門號0000000000號行動電話打給被告所持用0000000000號行動電話詢問：「喂你在哪裡啊」，被告立即表示：「我現在沒有啦」，但於證人謝文忠表示：「我不是要那個啦」之後，馬上表示：「我現在在美術館阿」，並於同日20時12分再次於電話中與謝文忠確認見面地點在統一超商甚明（見警二卷第33頁）。審酌毒品交易涉及違法、罪責極重，一般販賣毒品者為避免遭監聽、查緝之風險，於通話中就販毒相關事宜，未敢明講、只約定見面事宜，或以含混語意而為溝通，屬常見之事。是被告與謝文忠於109 年2月10日上開通聯對話內容，雖未明白提及與毒品交易有關之數量、金額等暗語，然證人謝文忠對此於原審已證稱：與被告碰面不是買毒就是還錢，但還錢是用存給被告的比較多，很少直接拿現金還給被告，且在電話中也不會直接講說要交易毒品，會在見面時才說要買毒等語（見原審訴字卷第262、263 頁），又考量被告在證人謝文忠向其表示「我不是要那個啦」之後，未再確認謝文忠不要的物品為何，抑或追問見面之原因等細節之情況下，就立即會意並約定見面地點，此情俱核與一般違法毒品交易之秘密性、隱晦性相符。又上開譯文內容未直言該次交易之毒品種類，然謝文忠有施用第一級毒品海洛因之習性（已如前述），衡情謝文忠確有向被告購買海洛因解癮之需求，是其所述向被告購買之毒品為海洛因，亦可採認。而謝文忠既有施用海洛因之需求，於短時間內未另覓其他購毒管道，逕依先前交易默契而再向同一人購買毒品，亦與常情相符，是證人謝文忠如附表一編號2 所示（與前開附表一編號1 所示109 年2 月8 日相隔不到3 日，應為同一時期），頻繁向被告購買海洛因，並因先前累積之毒品交易默契，使用晦暗不明之語句表示購買毒品之意，應已與被告達成毒品交易之意思合致至明。

③再者，被告於109 年2 月10日19時28分許該次通話，基地台位置係在「高雄市○○區○○街0 號教學大樓8F頂」，之後於同日20時12分許，基地台位置即移至「高雄市○○區○○○路000 號9F之2 」，此有卷附通訊監察譯文可稽（見警二卷第33頁）；又被告於於109 年2 月10日19時28分許接聽電話時表示其在高雄市鼓山區之美術館園區附近（基地台位置：高雄市○○區○○街0 號教學大樓8F頂），後於同日20時12分許之基地台位置即移至「高雄市○○區○○○路000 號9F之2 」，逐漸往高雄市○○區○○○路00號統一超商柴山門市○○○○○○○○○○○○○○○街0 號教學大學僅以綠廊道《兩側分別為馬卡道路、翠華路》，由東往西依序為美術館旁之馬卡道路，九如四路、鼓山三路），此有本院依職權查詢之GOOGLE地圖附卷可稽（見本院卷第347 至353 頁）。又被告於偵訊坦承當（10）日其有前往7-11超商柴山門市外與謝文忠見面之事實（按：被告辯稱謝文忠當日是拿1000元至2000元過來還我等語，見偵一卷第54頁）；另證人即被告當日同行友人呂Ｏ華於原審亦證述：其於（109 年）2月10日有跟被告到7-11超商柴山門市外，且被告與謝文忠有見面等情（見原審卷第285 頁），堪信被告於上開通話結束後不久後，確有至附表一編號2 所示地點即高雄市○○區○○○路00號統一超商柴山門市外與謝文忠見面無訛。參以，被告之中國信託商業銀行帳號0000000000000 號帳戶（下稱本件中信帳戶）於109 年2 月17日23時25分許確有1 筆由謝文忠匯入23,000元之交易紀錄，有該帳戶交易明細表在卷可佐（見偵一卷第197 頁）。因此，綜合上開證人謝文忠證述、通訊監察譯文呈現之內容、基地台位置、本件中信帳戶交易明細表所示交易付款方式及金額等節相互勾稽，堪認證人謝文忠於偵查及原審證述：其於附表一編號2 所示時、地，以該價格向被告購買海洛因，之後再以無摺存款方式付款等情，應屬真實而可採信。

④被告雖辯稱：謝文忠打電話給其是要還錢，並未販賣海洛因給謝文忠云云。惟查：證人謝文忠於警詢及偵訊指述一致，佐以上開通訊監察譯文之對話，被告突然接獲謝文忠來電後，竟毫無疑惑錯愕，亦未再出言詢問有關見面之原因，即逕行約定見面地點，可見雙方對於見面係為交易毒品一事已有默契，且因該交易涉及毒品而具有違法性、隱密性，故特意不於電話中講明，核與證人謝文忠證述其在向被告購毒時不會明講等情相符。又衡諸上開譯文中，證人謝文忠曾向被告提及：「等一下他錢進來我就全部轉給你了啦」等語（見警二卷第33頁），可見證人謝文忠若要還款，逕以轉帳或匯款即可輕易達成還款目的，根本無須與被告見面。又倘謝文忠主動約見被告係為還款，事後發現無款可還時，其大可取消會面，然其竟仍於到場後始表示無錢可還，豈非徒增見面之尷尬，亦與一般欠債之人對於債主避而遠之的常情有違。至證人呂Ｏ華於原審固證稱：（109 年）2 月10日那天有跟被告到7-11超商柴山門市外，其在車內，被告有下車跟謝文忠說話，但被告有跟其說等下謝文忠要還錢等語（見原審卷第285 頁），可知證人呂Ｏ華所述謝文忠與被告碰面係要「還錢」等情，充其量只是來自被告下車前之轉述，並非其親自在旁見聞所悉，其既未下車參與被告與謝文忠見面之完整互動過程，自難僅以其開證述，逕認被告並未與謝文忠為該次毒品交易。因此，綜核上開證人謝文忠之證述及通訊監察譯文內容，足認被告如附表一編號2 所示販賣海洛因予謝文忠之犯行，應堪認定。

⒊附表一編號3 部分：

①證人謝文忠警詢及偵訊證稱：其於109 年2 月15日23時許，到高雄市○○區○○路000 號被告友人住所跟被告買毒品，當天也是要買海洛因、重量為0.8 公克、5,000 元，而且也有一手交錢一手交貨等語（見警一卷第194 、195 頁，偵一卷第43頁）。嗣證人謝文忠於原審就該次交易情節原證稱：去搬家公司找過被告好幾次，但不記得是哪次等語（見原審卷第269 頁），然經提示相關筆錄後，則一致證稱：其記得有去找被告，跟警察說有買5,000 元之海洛因也是事實等語（見原審卷第269 頁），已詳述其確有於附表一編號3 所示時、地，以該價格向被告購賣海洛因之事實。

②稽之卷附被告與證人謝文忠之通訊監察譯文，顯示證人謝文忠於109 年2 月15日22時22分，先持用門號0000000000號行動電話打給被告所持0000000000號行動電話詢問：「你在哪阿」，被告回以：「我在搬家這」，被告繼於同日22時56分打給謝文忠催促：「你要到了沒阿」「你快一點餒，我有事情餒」等語（見警二卷第37頁）。佐以，被告於109 年2 月15日22時22分該次通話顯示基地台位置在「高雄市○○區○○○路00號14樓頂」，後於同日22時56分時基地台位置移至「高雄市鳳山區ＯＯ術201-6 號12樓」，堪信被告於上開通話後不久某時，確已至附表一編號3 所示地點即高雄市鳳山地區，之後在鳳山區ＯＯ路109 號宋慶祥友人住所完成交易無誤。又上開譯文內容，雖亦未直接提及毒品交易之字眼，惟證人謝文忠於原審就此證稱：其是在朋友家認識被告，因為都在吸毒所以知道可以跟被告拿海洛因，與被告購毒時不會在電話中直接跟被告講，會在見面時才說，且與被告碰面不是買毒就是還錢，但還錢是用存給被告的比較多，很少直接拿現金還給被告等節（業如前述，見原審卷第260 、262、263 頁），堪認被告與謝文忠在該次交易前，就彼此間之毒品交易已具有相當默契，所陳述之情節亦與一般購毒者為規避警察通訊監察，在電話中多會避免提及所欲交付標的之隱密性等常情相符。至上開譯文內容雖未直言交易之毒品種類，然衡諸謝文忠有施用第一級毒品海洛因之習性（已如前述），衡情謝文忠有向被告購買海洛因解癮之需求，是其所述向被告購買之毒品為海洛因，應可認定。從而，上開通訊監察譯文應足作為證人謝文忠指證該次向被告購買海洛因之補強證據，證人謝文忠前於偵查及原審經提示通訊監察譯文後指述曾於附表一編號3 所示時、地向被告購買海洛因一情，應可採信。

③被告雖辯稱：這次是謝文忠打電話要來找其還錢云云，辯護人則稱此部分僅有證人謝文忠之單方面、有瑕疵之指控云云。惟查：該次通話係謝文忠要向被告購買海洛因等情，業據證人謝文忠於警詢及偵訊指述明確；且依上開通訊監察譯文之對話，被告突然接獲謝文忠來電後，竟毫無疑惑錯愕，亦未再出言詢問有關見面之原因，即逕行約定見面地點，顯見雙方對於碰面之係為毒品交易一事已有一定之默契，且因該交易涉及毒品而具有違法性、隱密性，故特意不於電話中講明，核與證人謝文忠上開指述其在向被告購毒時不會跟被告明講等節相符。況上開譯文中均未提及利息之計算方式、還款日期等借貸細節，顯見被告與謝文忠上開通話相約見面之目的與借貸無關；又倘謝文忠確係為還款而約見被告，豈有明知無清償能力，卻於被告催促其儘速到場時，仍堅持到場之可能；復勾稽卷附當日之監聽譯文，亦未見被告於該次交易後有對謝文忠未能還款一事表示不滿之情況，益徵該次會面絕非如被告所稱係為單純借貸還款而來，而實係為進行由被告提供毒品與謝文忠交易之買賣行為。基上，綜核上開證人謝文忠之指述、通訊監察譯文內容及基地台之位址移動情形相互勾稽，足認被告如附表一編號3 所示販賣海洛因予謝文忠之犯行，亦堪認定。

⒋附表一編號4 、5 部分：

①證人即購毒者吳正吉警詢及偵訊證稱：其先打電話給被告要購買海洛因，被告就於109 年3 月11日16時（即編號4 ）、同年4 月1 日20時（即編號5 ），分別請人拿2,000 元、1,000 元海洛因到高雄市左營區舊城巷與勝利路口的多那之咖啡給其，而且都是一手交錢一手交貨，不是合資，純粹是其自己跟被告購買等語明確（見警一卷第160 至162 頁，偵一卷第43頁），已詳述其確有於附表一編號4 、5 所示時、地，各以該價格向被告購買海洛因（共2 次）之過程。至起訴書就附表一編號5 所示毒品價金雖認係2,000 元，惟觀之證人吳正吉於歷次證述，均稱該次在電話中是說要購買2,000元海洛因，但被告小弟到場後才發現毒品數量不足，最終其僅取得「1,000 元」海洛因，並支付現金「1,000 元」一節甚明（見警一卷第162 頁，偵一卷第27頁），則起訴書附表一編號5 所載之毒品金額應係為「1,000 元」之誤，應予更正。

②佐以，證人吳正吉持用門號0000000000號行動電話，於109年3 月11日15時38分，撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話，詢問：「大欸，拿2 啦，有方便嗎」、「拿2 啦」，被告答：「賀啦賀（台語『好啦』之意）」，證人吳正吉旋表示：「隨過來餒（台語『馬上到』之意），甘苦了」，被告又隨即回以：「嘿現在，賀賀」等語（見警一卷第35頁）。另證人吳正吉嗣於109 年4 月1 日15時29分，持上開門號行動電話撥打給被告詢問：「我舊城這阿，阿你拿兩千來」，被告答：「我知道」，後於同日17時37分，證人吳正吉電話聯絡詢問：「來了嗎」，被告旋回稱：「吉哥，我叫少年欸拿過去了」，嗣於同日18時58分，證人吳正吉又以上開電話催促被告稱：「到了嗎」，被告則答：「阿還沒過去，賀，你等一下我打電話」等語（見警一卷第37頁）。本院審酌毒品交易涉及違法、罪責極重，一般販賣毒品者為避免遭監聽、查緝之風險，於通話中就販毒相關事宜，以暗語或簡語而為溝通，屬常見之事，被告與吳正吉上開於109 年3月11日、4 月1 日通聯對話內容，雖僅表示「拿2 啦」、「拿兩千來」，然證人吳正吉於警詢已明確證稱：那是代表其要跟被告購買2,000 元海洛因的意思等語在卷（見警一卷第161 頁），再觀之被告就吳正吉為上開暗語之後，未追問究係何事即表示同意並約定見面地點，堪認被告與吳正吉在該次交易前，就彼此間之毒品交易係以上開暗語作為交易毒品之代稱，已具有相當默契，此情俱核與一般違法毒品交易之秘密性、隱晦性相符。又上開譯文內容雖未直言交易之毒品種類，然衡諸吳正吉有施用第一級毒品海洛因之習性，此據證人吳正吉於警詢及偵訊證述明確，衡情吳正吉確有向被告購買海洛因解癮之需求，且被告亦供稱：上開通話是吳正吉要向其拿取海洛因等語（見偵一卷第53至54頁），足認其等於電話中所談論之客體（物品）為海洛因無訛，故證人吳正吉證述其向被告購買之毒品係海洛因等情，應可採信。又證人吳正吉既有施用海洛因之需求，於短時間內未另覓其他購毒管道，逕依先前交易默契而再向同一人購買毒品，亦與常情相符，是吳正吉於附表一編號4 、5 所示不到20日之期間內，頻繁向被告購買海洛因，並因先前累積之毒品交易默契，使用晦暗不明之字眼「拿2 啦」、「拿兩千來」表示購買毒品之意，應已與被告達成毒品交易之意思合致至明。從而，上開通訊監察譯文應足作為證人吳正吉指證該2 次向被告購買海洛因之補強證據。是證人吳正吉前於警詢及偵訊時經提示通訊監察譯文後，指證其於附表一編號4 、5 所示時、地向被告購買海洛因等情，應可採信。

③被告雖辯稱：因吳正吉係其老大哥，不好意思回絕，所以就在電話中敷衍吳正吉，但實際上其通話後並未到場交付毒品云云。然查：證人吳正吉於109 年3 月11日15時38分、109年4 月1 日18時58分等2 次通話結束後，即未再有其他通話內容，亦未曾再去電催促或詢問被告何以未依約前往之情，足認被告確已依約完成該毒品之交易行為無訛，否則以吳正吉於109 年4 月1 日15時29分約定交易後，又在4 小時內連續2 次去電催促被告盡快交付毒品之著急程度來看（見警一卷第37頁），殊難想像若被告果如其所述並未派人前往交付毒品，吳正吉事後會自認倒楣、不再打電話向被告抱怨或訴苦。又被告雖聲稱其對於吳正吉有難以拒絕之情狀而只能用上開方式敷衍以對，但其實被告大可採取不接電話或謊稱無毒品可賣之方式應對吳正吉，而被告捨此較為輕易且不傷感情之方式不為，卻選擇以連續2 次向吳正吉謊稱會前往交付但失約不到此一更為突兀方式來應對，甚於附表一編號5 所示經吳正吉詢問後還主動表示：「我叫少年欸拿過去了」、「阿還沒過去，賀，你等一下我打電話」等語，而有該譯文在卷為憑（見警一卷第37頁），衡與常情及一般社會經驗相違；何況以吳正吉於附表一編號4 所示時間購毒後，又再度於編號5 所示時間聯絡被告購毒一節觀之，顯見吳正吉應有順利取得被告交付之海洛因，否則吳正吉早就會轉而尋求其他賣家，豈有可能一再向失約之被告購毒之理？可徵被告所辯其並未派人前往交付毒品云云要難憑採。至辯護人雖稱：本件交易除證人吳正吉指述外，別無證據可資補強云云；惟所謂補強證據，並不以證明全部事實為必要，只須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足當之。本件依相關通訊監察譯文所顯示雙方通話內容，與證人吳正吉於偵訊證稱係以「拿兩千」、「拿2 啦」作為交易毒品之暗語吻合，足資補強上開證人吳正吉向被告購買毒品證述之憑信性。基此，被告及辯護人前揭所辯，均難採信。

㈡、附表一編號6 至9 部分：被告關於附表一編號6 至8 所示販賣甲基安非他命犯行及編號9 所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，業據被告於警偵、原審及本院均坦承不諱（見警一卷第17至20頁，偵一卷第52、53、181 頁，原審卷第81、347 頁，本院卷第272 、394 、414 頁），核與證人即購毒者王一任所證內容大致相符（詳附表一編號6 至8 販毒對象欄、交易過程欄所載），並有原審法院核准對被告所持門號0000000000號行動電話實施通訊監察之109 年度聲監字第42號通訊監察書（通訊監察期間自109 年2 月8 日上午10時起至同年3 月8 日上午10時止）、109 年度聲監續字第142 號通訊監察書（通訊監察期間自109 年3 月8 日上午10時起至同年4 月6 日上午10時止）、109 年度聲監續字第238 號通訊監察書（通訊監察期間自109 年4 月6 日上午10時起至同年5 月5 日上午10時止）、109 年度聲監續字第291 號通訊監察書（通訊監察期間自109 年5 月5 日上午10時起至同年6 月3 日上午10時止）（見警一卷第111 至125 頁）、附表一編號6 至8 所示各次犯行相關通訊監察譯文（詳附表一編號6 至8 交易過程欄所示）、原審法院109 年度聲搜字第297 號搜索票、自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等件附卷可稽（見警一卷第67至77頁），復有被告販賣甲基安非他命時持以聯絡如附表二編號6 所示行動電話1 支扣案可佐；又扣案附表二編號2 所示物品經送高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）檢驗結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有凱旋醫院109 年6 月16日高市凱醫驗字第64715 號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件在卷可徵（見偵一卷第171 至175頁），足認被告此部分自白，核與事實相符，自得採為認定其犯罪之證據。從而，被告如附表一編號6 至8 所示販賣甲基安非他命予王一任及編號9 所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，均堪認定。

㈢、營利意圖之認定（附表一編號1 至8 部分）：按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。又販賣海洛因及甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因及甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定。查附表一編號1 至8 所示各次交易均係有償交易，且依上開證人謝文忠、吳正吉、王一任等人所述及相關監聽譯文資料，認定如附表一編號1 至8 所示交易金額，揆諸前揭說明，被告雖未明示其各次販賣或共同販賣海洛因、甲基安非他命所得之利潤若干，然其與附表一編號1 至8 所示購毒者謝文忠、吳正吉、王一任等人間，均非至親，倘被告無利可得，豈會甘冒重刑之風險，依購入價格轉售或代購之理。是以，堪認被告於販入、賣出上開毒品之間，均應有相當利潤無疑。準此，足認被告主觀上確均有營利之意圖無訛。

㈣、綜上，被告如附表一編號1 至5 所示各次販賣第一級毒品、編號6 至8 所示各次販賣第二級毒品及編號9 所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行，事證均已明確，俱足認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、新舊法比較：按毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之修正規定，已於109 年1 月15日總統公布後之6 個月即109 年7 月15日施行。而被告本件如附表一所示犯行，均係於上開規定施行前所犯，茲就新舊法之比較適用說明如下：

⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2,000 萬元以下罰金」，修正後法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科3,000 萬元以下罰金」、第4 條第2 項法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」，修正後法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金」，修正後規定分別提高法定最低本刑及罰金刑之刑度，經比較結果，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，被告如附表一編號1 至8 所示犯行，各應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定論處。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白者」，要件更為嚴苛，經比較新舊法，以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定較有利於被告，是被告如附表一編號1 至8 所示犯行，亦應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定。

㈡、論罪及罪數：核被告如附表一編號1 至5 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪（共5 罪）；附表一編號6 至8 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪（共3 罪）；附表一編號9 所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪（1 罪）。被告如附表一編號1 至8 所示各次販賣前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其後高度之販賣行為所吸收，皆不另論罪。被告就附表一編號4、5 所示犯行，與年籍不詳之成年男子間，各具有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。又被告所犯如附表一所示9 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈢、刑之減輕：

⒈被告就附表一編號6 至8 所示販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。

⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，係指犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，即有其適用；而所謂「犯罪情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。再按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科2,000 萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。查：被告如附表一編號1 至5 所示5 次販賣第一級毒品犯行，所交易之毒品數量非鉅，且販賣對象均為其友人謝文忠、吳正吉等2 人，其惡性顯然低於大量走私進口海洛因或「大盤」、「中盤」之毒梟，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大；況查販賣第一級毒品罪之最低法定本刑為無期徒刑，對於被告而言，實有情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告如附表一編號1 至5 所犯5 次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。至附表一編號6 至8 所示2 次販賣第二級毒品犯行部分，販賣對象雖僅王一任1 人，然被告於不到2 月之期間，密集販賣甲基安非他命3 次，販賣價格有達3,000 元，顯非吸毒者間偶然互通有無而已，犯罪情節非屬輕微；且附表一編號6 至8 所示3 次販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，最輕本刑可減至3 年6 月，已大幅降低刑罰之嚴峻性，當無情輕法重之情形，本院認被告如附表一編號6 至8 所示3次販賣第二級毒品犯行，均無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告及辯護人請求此部分依刑法第59條酌量減輕其刑，難認可採。

三、上訴論斷：

㈠、原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項及刑法第2 條第1 項前段、第28條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條第2 項規定，審酌被告明知甲基安非他命係國家嚴格查禁之違禁物，仍非法持有，有害社會秩序，易滋其他犯罪，惡化治安，考量其持毒品純度雖非甚高，但數量非微；又衡酌被告無視政府嚴令明禁而販賣第一、二級毒品以牟取利益，對於毒品施用者提供來源，影響他人之生命、身體健康，自應受有相當程度之刑事非難；另斟酌被告販賣海洛因次數5 次、販賣甲基安非他命3 次，販賣對象共3 人，且犯行販賣之價金均已收訖等犯罪情節，兼衡被告坦承附表一編號6 至8 所示犯行之犯後態度，暨其犯罪之動機、目的、手段，及自陳高中之教育程度、入監前曾從事高雄港吊掛工作及家中有母親需要照顧等一切情狀，就其所犯如附表一所示9 罪，各量處如附表一主文欄所示之刑。另斟酌被告本件8 次販賣毒品犯行之犯罪時間相隔不到3 月，販賣毒品之犯罪手法類似，次數8 次、對象有3 人，且與購入附表二編號2 所示逾量第二級毒品之時間相去不遠，依多數犯罪責任遞減原則，已足以評價被告行為之不法性，就被告所犯9 罪定刑18 年3 月。另沒收認定：

①扣案附表二編號2 所示之物，經鑑定結果均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，有凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可證（見偵一卷第171 至175 頁），依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定於附表一編號9 所示罪刑項下宣告沒收銷燬（裝盛上開毒品之包裝袋因與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收銷燬；至鑑驗耗用毒品已用罄滅失而毋庸宣告沒收）。

②扣案附表二編號6 所示行動電話1 支，係被告本件聯絡販賣海洛因、甲基安非他命之工具，供其犯附表一編號1 至8 所示販賣第一、二級毒品罪所用之物，有各次通訊監察譯文在卷可佐（見警一卷第35、37頁、警二卷第31至33、37頁），依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告如附表一編號1 至8 所示罪刑項下宣告沒收。

③扣案附表二編號4 、5 所示夾鏈袋1 包、電子磅秤1 台，均係被告所有預備供其販賣甲基安非他命時分裝、量測所用，業據被告供述在卷（見原審卷第85頁），雖毒品危害防制條例第19條第1 項僅規定「供犯罪所用之物」應宣告沒收，並不及於「供犯罪預備之物」，然刑法第38條第2 項前段既規定供犯罪預備之物屬於犯罪行為人者得宣告沒收，仍應回歸刑法之規定宣告沒收，爰依刑法第38條第2 項前段規定，分別於被告如附表一編號6 至8 所犯各罪主文項下宣告沒收。

④附表一編號1 至8 所示各次販賣毒品所得，雖均未扣案，然各該次販賣毒品所得既經被告收取，仍應依刑法第38條之1第1 項前段、第3 項規定，於附表一編號1 至8 所示各次販賣第一、二級毒品罪主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑤至附表二編號1 、3 所示之物，被告供稱附表二編號1 所示海洛因係其自行施用後所剩；編號3 所示吸食器則係其供己施用毒品之工具（見原審卷第85頁），復查無其他積極證據可認此部分扣押物與本件有何關聯，均不宣告沒收。經核原審已敘述其認定被告犯罪及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為量刑責任之基礎，認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

㈡、被告上訴否認有附表一編號1 至5 所示販賣第一級毒品犯行，並表示附表一編號1 至5 所示被告與謝文忠、吳正吉之通訊監察譯文均無證據能力；另主張原判決就附表一編號6 至9 所示販賣第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分量刑過重，請求就附表一編號6 至8 各罪依刑法第59條酌減其刑云云。惟查：被告上開（共同）販賣第一級毒品之事證明確，另附表一編號1 至5 所示被告與謝文忠、吳正吉之通訊監察譯文均有證據能力，且販賣第二級毒品部分並不符合刑法第59條要件，業經本院依據卷內證據資料載敘、指駁如前。又按刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑；復其定應執行之刑時，並不違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。原判決已具體審酌上開刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就被告如附表一所犯各罪量處如各該附表編號所載之刑；並審酌被告所犯9 罪，其中8 次販賣毒品犯行之犯罪時間相隔不到3 月，販賣毒品部分之犯罪手法類似，販毒次數雖有8 次、但對象僅有3 人，且與購入附表二編號2 所示逾量第二級毒品之時間亦相去不遠，認以隨罪數增加遞減刑罰方式已足以評價其行為不法等因素，酌定應執行刑18年3 月，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，核無不合。從而，被告上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、被告其他被訴如原判決附表三所示於109 年2 月16日19時許販賣第一級毒品予謝文忠部分（起訴書附表一編號4 ），經原審判決無罪後未據上訴，不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。